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涉麻精药品法律适用问题研究

　　□解决涉麻精药品案件法律适用问题，需要厘清“毒品”“涉毒行为性质”和“涉毒行为人法律责任”三个不同层次的概念。

　　□麻精药品是否为毒品，应当依法认定，不能超越法律、非经立法程序越权增设目的用途要件。

　　根据刑法第357条、禁毒法第2条规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品（下称麻精药品）。

　　“老百姓的治病用药怎么成了毒品？”

　　“被告人非法生产销售的国家列管的麻精药品怎么不是毒品了？”

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　　近年来，人民群众为治病用药而从国外邮寄入境麻精药品（本文无特别说明的，均指“国家规定管制的麻醉药品和精神药品”）类案件，一度引起公众舆论对国家毒品管理制度、司法办案的关注，进而转变为治病用药需求与打击毒品犯罪、保护人民生命健康之间的“新矛盾”，成为办理涉麻精药品案件适用法律的“新困惑”。为此，有观点认为，应以目的、用途认定毒品替代法律规定的毒品的认定标准。应该说，这种“目的用途”解决矛盾问题的出发点是好的，但思路、方法错了，难免导致放纵毒品犯罪的严重后果。

　　什么是毒品

　　将涉麻精药品行为的目的、用途，作为毒品认定标准，这种观点可归纳为毒品认定的“目的用途论”，与之相对的是“法定行为论”，即涉案麻精药品是否属于毒品，应当依据法律规定，结合相关行为是否触犯法律禁止性规定予以认定。

　　所有的麻精药品都属于精神活性物质，未被法律法规定义为麻精药品的精神活性物质包括酒精、烟草等。国家根据致瘾癖性及滥用危害等情况，对部分麻精药品予以规定管制。国家列管的麻精药品，必须根据医疗、教学、科研的需要依法生产、经营、使用、储存、运输（统称“使用”）。以目的、用途划分，麻精药品至少具有四重属性，即医疗（药品）、教学（教具）、科研（样品）、违法犯罪（毒品）。

　　截至目前，我国已列管的麻精药品有459种和2个整类。这些麻精药品，必须通过国家规定管制的渠道依法使用，非法使用、触犯刑法分则第六章第七节条文规定的，都是刑法规定的毒品。

　　需要注意的是，根据医疗、教学、科研需要依法使用的麻精药品，不能称之为毒品。比如，医院处方使用的杜冷丁不能被称为毒品。

　　毒品认定“目的用途论”的误区分析

　　毒品认定“目的用途论”观点，出发点是为了解决群众治病用药与国家打击毒品犯罪之间的矛盾。矛盾的主要方面是如何依法办案，兼顾法理情的统一，实现政治效果、法律效果、社会效果的有机统一。

　　表面上看，按照“目的用途”划分毒品界线，是为解决对群众治病用药按照毒品犯罪处理不合情理、刑罚过重的问题。本质上，这种问题的解决方案，是没有正确理解和执行法律，没有运用刑法“总则+分则”的模式妥善处理。

　　“目的用途论”观点的成因之一，是以麻精药品具有双重属性为由，主张毒品认定应区分目的、用途。这是以法律未规定的属性事项界定毒品，属于既不能依法证成，也不能依法证伪的司法伪命题。

　　该观点的成因之二，是认为基于刑法第347条规定，而不能适用刑法总则第13条、第37条的规定，否则就存在逻辑错误，这显然是荒谬的。如果上述错误逻辑成立，则刑法第17条也会因第347条的规定而不能适用，即不满16周岁的人，可以成为走私、运输、制造毒品罪的主体，不满14周岁的人，可以成为贩卖毒品罪的主体。

　　“目的用途论”既不符合法律规定，即在法律规定之上，增设毒品认定的目的、用途要件，也不符合逻辑规则，即虚构、限缩“非法使用”的小前提为“被吸毒人员滥用”，忽视了麻精药品对非吸毒人员的致瘾癖性危害，还存在自相矛盾的问题，即“合法目的用途的非法行为”的错误导向。

　　“目的用途论”既会影响法律的统一正确实施，即非经法定权限和程序限缩解读法律，误导司法办案，也会不当增加指控犯罪的举证责任，即在证明“明知是国家列管的麻精药品”之外，增加“不具有作为毒品或替代物销售的主观故意”的证明责任，在证明“实施违反国家毒品管理制度的行为”之外，增加“行为对象被作为毒品或替代物流入毒品市场”的证明责任，还会误导公众观念、社会行为，即只要目的用途合法，就可以无视法律禁止性规定。

　　涉麻精药品案件如何适用法律

　　解决涉麻精药品案件法律适用问题，需要厘清“毒品”“涉毒行为性质”和“涉毒行为人法律责任”三个不同层次的概念，厘清“不认为是犯罪”与“不构成犯罪”两个出罪概念的本质差别，并推动完善群众治病用药的行政监管机制。

　　麻精药品是否为毒品，应当依法认定，不能超越法律、非经立法程序越权增设目的用途要件；涉麻精药品行为的性质，应当依法认定，行为的目的、用途是影响量刑以及是否按照犯罪处理的情节，而不是认定行为性质的构成要件；涉麻精药品行为人的法律责任，应当依法根据涉案情节轻重及危害程度，分别作出不认为是毒品犯罪、免予刑事处罚、在法定刑以下量刑、正常量刑等司法处理。尤其是对于群众治病用药的涉麻精药品行为，虽然违反了国家毒品管理制度，具有一定社会危害性，具备毒品违法犯罪的行为性质，但情节显著轻微危害不大的，仍应当依法不作为毒品犯罪处理。对出于治疗疾病等目的的牟利性行为，因符合刑法第13条、第37条之规定，不作为毒品犯罪处理或者免予刑事处罚的，如果同时构成非法经营等其他犯罪，可以依法按照处罚较重的规定定罪处罚。

　　适用刑法第13条规定“不认为是犯罪”的行为，属于法律禁止的行为，只是在司法层面不按照犯罪处理；“不构成犯罪”的行为，属于法律没有禁止的行为，司法办案没有选择权。二者不能混为一谈，以免误导社会公众对涉麻精药品行为刑事违法性的认知。

　　司法机关在依法办案的同时，应当立足禁毒综合治理，适时提出完善麻精药品行政监管机制的意见建议，兼顾解决群众用药难问题，避免以“法外开恩”的方式影响依法打击毒品违法犯罪活动的力度。

　　（作者系最高人民检察院第二检察厅二级高级检察官）

原文链接：https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202310/t20231031_632602.shtml
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