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以双阶层认定模式评判互殴与防卫

　　立足结果无价值论和实质解释论立场，深度融合实体与程序——

　　以双阶层认定模式评判互殴与防卫

　　根据阶层犯罪构造理论，正当防卫属于违法阻却事由，且在刑法体系中，应当属于最具实质意义的出罪事由。然而长期以来，司法实践中以正当防卫出罪的案例较少。在实践中，互殴与防卫占据了正当防卫案件大部分比重，然而由于将互殴与防卫作为互斥关系，因此认定为“互殴”必然否认正当防卫。也存在过于关注道德伦理因素，过于苛求行为人的现象，以及为安抚被害人情绪，避免出现信访问题而采取“各打五十大板”的处理方式以平息社会矛盾的问题。这使得正当防卫几乎失去了适用余地。江苏省南京市检察院法律政策研究室主任李勇所著《互殴与防卫——优越利益原理下实体与程序规则重构》一书，从实践到理论对上述问题进行了系统而深入的反思。

　　一方面，对于道德伦理因素的考量，实质上是行为无价值论的观点。根据行为无价值论的观点，具有报复动机、伤害意图的互殴行为被理所当然地排除在正当防卫之外。

　　另一方面，对于证明对象、证明责任、证明标准等认定的混乱，也加剧了对互殴认定的泛化程度。该书指出，由于传统刑法理论强调互殴与防卫的互斥关系，一旦认定为互殴，则证明对象自然就聚焦于斗殴之后的事实，势必将互殴的起因排除在证明对象之外，有的仅以“琐事”一笔带过。

　　同时，实践中更注重对意图和动机等主观事实的证明，这也加剧了正当防卫认定的“道德洁癖”。

　　该书便是以互殴与防卫为切入点，立足结果无价值论和实质解释论立场，倡导“质”“量”统一的优越利益原理，从实体到程序，力求构建互殴与防卫之实体及程序认定规则体系，从而畅通正当防卫这一出罪渠道。该书最大的特点是刑事实体法与程序法的深度交叉融合、理论与实践的高度交叉融合。

　　“质”“量”统一的优越利益原理的理论基础

　　根据该书的观点，优越利益原理来源于法益衡量理论，其理论基础是个人主义和功利主义。实质上，功利主义的底色依然是个人主义，也可以说，功利主义是个人主义的一个产物，个人主义是功利主义的社会政治基础。如果一个行为符合规则要求，且普遍地承认这套规则会最大限度地增进效用，那么这种行为就是正当的，就能实现“最大多数人的最大幸福”。

　　基于此，该书借鉴黑格尔关于质、量、度的辩证法观点，将之引申到正当防卫领域，提出了“质”“量”统一优越利益原理。该书指出，对于不法侵害者而言，没有合理理由率先侵害他人自由和权利，在“质”上属于“不正”“恶”的行为；为了排除自己权利和自由被侵害的反击行为，在“质”上属于“正”“善”的正当防卫行为。二者的内在规定性不同，决定了后者优越于前者。既然后者优越于前者，那么也就无须再添加任何补充性要件，后者也就不负有退避义务。同时，防卫行为发生发展的过程，也是一个量的变化过程，但是只要没有超过“度”，那么就不会引起质变，仍然是后者优越于前者。一旦发生质变，那么就是一个新的侵害，是另一个新的质的存在。

　　实质解释场域中互殴与防卫的一体化认定规则

　　该书立足结果无价值论和实质解释论立场，深度融合实体与程序，建立了一体化认定规则。

　　从实体法角度而言，正当防卫的基础理论是“质”“量”统一的优越利益原理，那么任何不符合正当防卫的行为都是不符合优越利益原理的，互殴同样如此。基于实质解释立场，该书将互殴分为纯正的互殴（真正的互殴）与不纯正的互殴（不真正的互殴）两种类型，并提出先形式后实质的二元化判断模式。

　　首先，以有无约架为标准，区分为纯正的互殴（真正的互殴）与不纯正的互殴（不真正的互殴）。对于前者，由于斗殴双方均积极主动放弃了法益保护，即表现为双方“约架”，在“质”上均属于“不正”，因此绝对排斥正当防卫的成立。直接按照双方行为触犯的罪名进行定罪处罚。否则，属于不纯正的互殴，有正当防卫的存在空间，这属于形式判断。

　　其次，对于不纯正的互殴需要进行实质判断，判断标准为是否存在优越利益。由于互殴的起因极为复杂，因此，需要在具体的案件中进行衡量与判断。在进行判断时，要注意以下几个方面：

　　一是应认真评判事件起因，查明斗殴顺序。在实践中，多数故意伤害案都是事出有因的，在办案中，应尽可能查清斗殴的起因和先后顺序。确实无法查清时，应遵循事实存疑时有利于被告人的原则。

　　二是不得给防卫人随意添加退避义务。与紧急避险不同的是，正当防卫中防卫人并不具有退避义务。如果给防卫人随意添加退避义务，会导致行为人在采取防卫措施时畏首畏尾，使行为人无法及时保护合法利益。

　　三是应坚持防卫意图不要说。正当防卫中并不排斥伤害意图，只要行为人对防卫情形有认识，认识到自己是在抵抗不法侵害，则可以认定为正当防卫。

　　从程序法角度而言，在证明对象层面，本书认为应将互殴作为独立化、前置化、客观化的证明对象，从而判断是否为纯正的互殴。司法人员必须先查明双方是事先约架还是临时起意，是邻里纠纷还是逞强斗狠，而不能以“琐事”“发生口角”等代替对起因事实的证明。

　　在证明责任问题上，应恒定由控方承担。就纯正的互殴而言，由于不存在值得保护的法益，控方自然要承担证明行为人构成故意伤害罪、聚众斗殴罪等的责任。就不纯正的互殴而言，就需要精细化地判断是否存在值得保护的优越利益，以及哪一方的利益处于优越地位。当被告人提出正当防卫的辩解时，控方就必须将被告人关于正当防卫的辩护理由证伪。

　　在证明标准的问题上，该书区分定罪事实与非定罪事实。在纯正的互殴中，由于排除了正当防卫的可能，因此，证明纯正的互殴以及否定正当防卫的事实均是定罪事实，必须将定罪事实证明到“确实、充分”的标准。

　　根据该书的观点，正当防卫的事实属于非定罪事实，为防止不合理增加被告人负担，对非定罪事实提出“合理怀疑”的证明标准。其内涵就是有合理的理由相信可能存在正当防卫时，就应当肯定存在正当防卫，在事实存疑时应作出有利于被告人的决定。当然，合理怀疑作为主观判断，天然具有模糊属性，因此，设置僵硬的判断标准既不现实也无必要，应当在具体案件中，结合经验法则、逻辑规则等进行综合认证。

　　以双阶层认定模式解决防卫限度的认定

　　在防卫限度问题上，该书仍以“质”“量”统一的优越利益原理作为立论基础，将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”两者确立为阶层递进关系。当没有“明显超过必要限度”时，即符合行为必要性，直接以正当防卫出罪；当不符合行为必要性时，需要进行第二步的审查，即是否造成了违反优越利益原理的重大损害，若有，则属于防卫过当。在进行判断时，仍需注意以下几个方面：

　　一是不能站在事后角度，进行考察。在评价防卫的手段、力度等问题时，应在当时的情境之下，站在行为人的角度进行考量，而不能根据社会一般人的观念为标准进行事前判断。

　　二是要有整体性思维。首先，当前后行为在主观上、客观上具有连续性时，要将一系列行为作为一个整体进行判断，而不能进行割裂。其次，正当防卫本身是以正对不正，只要防卫行为没有明显越界，便不宜认定为防卫过当。同时，应注重解释后果的正当性，判断其是否违背常情常理和朴素正义观，否则应当重新进行审视。

　　三是就特殊防卫而言，同样也要遵循“质”“量”统一的优越利益原理。特殊防卫也是防卫，不存在无限防卫一说，仍需遵循限度条件。在证明标准上，仍应采用“合理怀疑”标准。

　　基于实质刑法观，实质评价互殴与防卫，畅通正当防卫的出罪通道，从而实现刑事诉讼法保障人权之目的，这也是本书实质价值之所在。

　　（作者为河北省石家庄市新华区人民检察院综合业务部副主任）

原文链接：https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202310/t20231010_630084.shtml
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