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国家工作人员利用职务便利长期“借而不还”如何认定

　　

　　文/李弋

　　江苏省南京市江宁区人民检察院

　　一、基本案情

　　2015年6月至2017年12月，卢某利用担任原区林业局畜牧兽医科科长、负责全区畜禽行业日常监管及畜禽农业项目申报补助审核、资金拨付等方面的职务便利，为某禽业有限公司、某禽业专业合作社等7家单位提供帮助，先后多次以买房、家里急用钱等理由，向上述单位负责人侯某、范某等7人“借”得钱款共计人民币126万元用于赌博。其中有个别单位负责人在出借后一直向卢某催要款项。其间，卢某及家人花费近200万元购置了房产和汽车。2022年10月，卢某得知区监委正在调查此事后，退还了29万元。

　　二、争议焦点

　　在该案办理过程中，对卢某是否属于“以借为名”的受贿、是否应认定为索贿、出借人一直催要的部分事实是既遂还是未遂等问题，存在四种不同的意见。

　　第一种意见认为，卢某的行为属于利用职务便利向管理服务对象借款，属于违纪行为，不构成受贿罪。卢某在借款时部分出具了借条，大部分借款用本人银行卡收款，没有以隐蔽手段接收财物。部分请托人在借款到期后多次催要，卢某虽未归还，但没有要求请托人免除债务，仍口头表示后续归还。可认定卢某的行为属于借款，不构成受贿罪。

　　第二种意见认为，卢某属于“以借为名”的受贿，不应认定为索贿。一是卢某在“借”钱前后均有利用职务便利，为出借人单位谋取利益的行为。二是卢某借款用于赌博，且在之后七八年间有归还能力不归还，属于“以借为名”的受贿。卢某对管理服务对象，不足以形成心理强制，不能认定为索贿。

　　第三种意见认为，卢某属于“以借为名”的索贿，全案既遂。一是卢某利用职务便利，为管理服务对象谋取利益，以借款为名收受财物，有能力归还不归还，属于以借为名的受贿。二是卢某利用职务便利主动提出具体明确的财物要求，出借人多次催要的行为可以证明没有送钱的意思，应认定为索贿。三是受贿的既未遂认定应以受贿人是否取得财物作为判断的标准，该案中卢某主动索贿，且取得财物，应认定为既遂。

　　第四种意见认为，卢某属于“以借为名”的索贿，出借人长期催要的部分事实应认定为犯罪未遂。长期催要的出借人在借款时没有意识到卢某系索贿，双方未达成行受贿合意，请托人知道卢某不打算归还的意图后，未放弃催要，债权一直存在，导致卢某未能达成对该笔钱款的完全控制，属于犯罪未遂。

　　三、评析意见

　　笔者同意第四种意见，主要理由如下：

　　（一）卢某的行为属于以借为名的受贿

　　贿赂犯罪的本质在于权钱交易。卢某2013年至案发先后任区林业局畜牧兽医科科长、区农业农村局畜牧兽医与畜禽屠宰科科长，负责全区畜禽行业日常监管及畜禽农业项目申报审核、补助资金核减、资金拨付等方面工作。卢某索要钱款的对象均系其管理服务对象，在向侯某等人要钱的前后，均有利用职务便利，为出借人单位谋取利益的行为。其行为符合权钱交易的本质特征。

　　卢某属于“以借为名”的受贿。一方面卢某的借款与通常借款不同。卢某虚构买房、急用钱等借款事由，实际将126万元均用于赌博和归还赌债。出借人与卢某均没有私人交往，除了公务关系，没有借款的信任基础。另一方面，卢某没有归还的意思表示及行为。卢某借款后的7、8年间，未将借款情况告知家庭成员，在有能力归还的情况下未归还，而将家庭资产用于买房、买车。在出借人多次催要的情况下，卢某没有重打借条，也没有约定归还计划，而是以沉默或者编造理由推脱。至得知区监委调查后，为了隐瞒犯罪事实，才部分归还。

　　（二）卢某的行为应认定为索贿

　　对于索贿认定，一般有三种观点：第一种观点认为，只要国家工作人员先向请托人提出财物要求的，就可以认定为索贿；第二种观点认为，国家工作人员除了主动索取财物外，还要求给他人形成心理强制甚至要造成极度痛苦，才构成索贿；第三种观点认为，索贿的认定可以采用“两层次”论，即只要国家工作人员利用职务便利主动提出具体明确的财物要求，就构成索贿，除外情形是在国家工作人员索要财物之前或提出之时，行贿人已经明示或暗示要给予财物。笔者同意第三种观点，第一种观点对“索贿”的认定过于放宽，如行受贿双方有长期的默契，虽由国家工作人员先提出财物要求，但实际为双方协商一致的受贿行为，不宜认定为索贿；第二种观点对“索贿”认定过于限缩，将“索贿”的“索”等同于敲诈勒索，不符合文义解释，也不符合打击贿赂犯罪的刑事政策。

　　卢某以借为名向侯某等人索要126万元，应认定为索贿。一方面，卢某利用职务便利，向管理服务对象“以借为名”索要钱款，符合国家工作人员利用职务便利主动提出具体明确的财物要求。另一方面，从出借人的意愿看，在卢某索要钱款之前或当时，均未对卢某表示过贿赂的意思表示。且请托人和卢某也没有行受贿基础，双方除了公务接触外，无私交，节礼来往仅限于自家的农产品；出借人均未谋取不正当利益，请卢某关照的补助项目均系出借人依据规定可以申报的范围，卢某索要钱款超出出借人的心理预期。不属于行贿人已经明示或暗示要给予财物的情形。

　　（三）部分出借人长期催要的部分应认定为未遂

　　受贿罪的既未遂认定，一般以是否实际取得或者控制财物为标准。对于索贿的既未遂认定，有两种观点。一为否定说，认为索取贿赂是行为犯，不存在未遂，国家工作人员索取贿赂行为实施完毕，就是既遂；一为肯定说，认为仍应以是否收取贿赂作为区分标准。笔者同意肯定说的意见，索贿是受贿的一种形式，而不是独立的罪名，其既未遂标准也应当与受贿罪有一定的一致性。国家工作人员索取贿赂，因被拒绝而未得逞的，未取得财物，就是因意志以外的原因而未得逞，符合犯罪未遂的特征。

　　本案中，卢某属于“以借为名”的索贿，区别于一般索贿的既未遂认定，可从两个方面来认定。一方面，在国家工作人员取得财物时，双方的行受贿合意尚未达成。出借人在借款之初对国家工作人员的索贿意图存在一定猜测，通过后期催要确认是借款还是索贿。这个时候，出借人与国家工作人员才通过实际行为来达成行受贿合意，对出借人不愿交付财物，仍想要通过一定途径取回的，需通过双方制约关系、请托事项对价、后续的行为等方面来认定。另一方面，“以借为名”的索贿有合法的借款外衣，在国家工作人员与出借人之间不具有强力的制约关系的情况下，只要出借人不放弃债权，国家工作人员对财物的占有是存在瑕疵的，无法实现完全控制。该案中，卢某与出借人之间属于管理服务关系，没有强力的制约关系。部分出借人确认卢某的索贿意图后，仍长期催要，未放弃债权，只要出借人提出民事诉讼，必然能够追回财物。因此，卢某对财物的控制是存在瑕疵的，无法完全控制，该部分事实应认定为犯罪未遂。

　　四、处理结果

　　人民法院一审判决认定：卢某系国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，犯受贿罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币25万元。判决已生效。

原文链接：http://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/202310/t20231012_1557272.shtml
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