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论行政行为违法检察监督范围

　　

　　文/冯庆俊

　　江苏省扬州市广陵区人民检察院

　　一、问题的提出

　　2021年《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》明确要求检察机关“在履行法律监督职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的，可以依照法律规定制发检察建议等督促其纠正”。为检察机关开展行政违法行为的检察监督工作指明了方向。为落实该决定，最高人民检察院明确提出探索建立健全行政违法行为法律监督制度。2023年7月闭幕的大检察官研讨班也明确要求各级检察机关要积极探索开展行政违法行为监督工作，推动依法行政、建设法治政府。为落实党中央的决策部署，江苏、山东、湖南、湖北等省人大常委会也出台决议支持检察机关对行政违法行为检察监督工作进行探索，形成了好的经验做法，但也存在一些问题。既然行政诉讼制度已赋予受行政行为违法侵害的行政相对人以行政诉权，也已赋予检察机关行政诉讼检察监督权，那么在法律上再赋予检察机关行政行为违法检察监督权是否存在冲突？会不会导致相对人自己不提起行政诉讼转而申请检察机关监督行政行为？导致行政诉讼制度被架空？导致检察机关行政检察工作不堪重负？

　　二、行政行为违法检察监督与行政诉讼制度的冲突与消解

　　（一）存在制度上的冲突。行政诉讼法第2条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。既然行政诉讼制度已赋予受违法行政行为侵害的行政相对人以行政诉权，请求人民法院予以审查行政行为的合法性和合理性，而且也已赋予检察机关行政诉讼检察监督权，那么在法律上再赋予检察机关违法行政行为检察监督权是存在冲突的。若（1）行政诉讼超过起诉期限，相对人不积极行使权利，是对其利益的放弃，为何检察机关要监督。（2）可能存在相对人不敢、不想起诉的情况，那从法律上探讨也是相对人对权利的放弃，为何检察机关要监督。（3）可能存在相对人不知，那就起诉期限从知道行政行为之日起计算，相对人未丧失起诉权，其仍然可以起诉，检察机关为何要监督。（4）可能还存在对相对人不产生实际影响的行政行为存在，那既然不产生影响，检察机关为何要监督。若检察机关对于侵害行政相对人的行政行为违法进行检察监督那是否存在越位代替当事人行使权利，以后相对人自己不起诉转而申请检察机关监督行政行为违法，检察机关将如何应对，这会导致行政诉讼制度被架空的风险，也进而增加检察机关行政检察工作的工作难度。

　　（二）寻求冲突的消解良药——主观公权利与客观法区分理论

　　主观公权利本系一个法学学术概念，“主观公权利”概念成为法律概念首次出现在最高人民法院(2017)最高法行申169号刘广明诉张家港市政府再审行政裁定书中，主要是解决行政诉讼法第25条中的“利害关系”的理解问题，即只有当事人的主观公权利（公法上的权利和利益）受到行政行为影响、存在受到损害的可能性时，才能承认当事人与行政行为具有法律上的利害关系，进而肯定其原告主体资格。主观公权利以及与之密切相连的保护规范理论也正式进入我国行政审判实务并获广泛推广。也即是说行政相对人之所以可以提起行政诉讼主要系符合与行政行为有利害关系和其主观公权利受公法保护。

　　而与主观公权利相对的概念即为客观法。何谓客观法？我国的行政法律规范不仅有规定公民的公法权利，也有不与公民公法权利相对应的行政权力运行必须遵守的规则。这些规则被称客观法。如行政机关违反客观法，不能通过行政诉讼被审查，亦没有法定外部机关可进行监督，检察机关监督可弥补这一缺陷。在我国行政法律规范体系中存在众多客观法条款，且不涉及主观公权利的保护问题，如行政处罚法第27条关于行政执法与刑事司法的衔接规定；又如城乡规划法第9条第2款规定的城乡规划主管部门对于控告举报的核查处理情况因未赋予举报控告人主观公权利而不得提起行政诉讼。再如《劳动保障监察条例》第17条关于劳动保障监察部门的办案期限的规定，也不涉及主观公权利问题，其是劳动保障监察部门单纯的义务，属于客观法。故，对我国庞杂的行政法律规范可以进行区分，一部分区分为赋予行政相对人主观公权利的行政法律规范，另一部分为客观法行政法律规范。检察机关的监督范围应聚焦于行政机关是否遵守客观法规则的行政行为，这样可以解决行政行为违法检察监督与行政诉讼制度的冲突问题。

　　三、行政行为违法检察监督范围的排除

　　是否所有的违反客观法规则的行政行为都应当纳入行政行为违法检察监督的范围呢，这涉及到有些行政行为是否应当排除的问题。

　　（一）属于行政公益诉讼监督范围的应当予以排除

　　在检察机关内部存在着行政行为违法检察监督与行政公益诉讼检察的职能交叉重合问题，根据行政诉讼法的规定，行政检察公益诉讼成立必须存在违法行使职权或不行使职权+国家利益、社会公共利益受损+法定领域，因此对于行政行为违法已符合行政检察公益诉讼的构成要件的情况，此类行政行为违法应当由公益诉讼检察部门管辖。行政行为多种多样，并非所有行政行为违法都会造成国家利益或社会公共利益受到侵害的后果，故不构成公益侵害的行政行为违法应纳入行政行为违法检察监督。

　　（二）部分抽象行政行为应予以排除

　　规范性文件作为行政机关行使职权的一种方式，对于加强行政管理，完善行政法治和提高工作效率起到了积极作用。行政机关作出的规范性文件主要包括行政法规、地方政府规章、部门规章和其他规范性文件。根据我国行政法律规范，行政法规、地方政府规章、部门规章都有法律规范进行审查和纠正，其应当排除在行政行为违法监督范围。而其他规范性文件因制定主体在市县级以下行政机关且较多又存在无规范的审查程序问题，导致其他规范性文件损害公民合法权益，影响法治权威统一的现象时有发生。有观点认为，由于抽象行政行为的普遍约束性、反复适用性和准立法性，其中可能包含大量的专业设定和较全面的行为考虑，就检察机关特别是基层检察院现阶段的力量来看，难以对抽象行政行为实现有效监督。这仅仅从能力角度考虑，而未从权力角度考量。检察机关作为国家的法律监督机关，负有维护法制统一的基本职责，其监督范围应包含抽象行政行为，应该有权对其他规范性文件的合法性进行检察监督。

　　（三）行政行为合理性问题应予排除

　　行政行为合理性问题应当排除在检察机关行政行为违法检察监督范围，党中央的决定明确指出要求检察机关“在履行法律监督职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的，应当监督纠正。而行政机关“违法行使职权或者不行使职权”系行政机关的行政行为合法性问题而非合理性问题。但是行政行为合理性问题却是行政诉讼检察监督的范围，最高人民检察院2021年9月1日修改施行的《人民检察院行政诉讼监督规则》将人民检察院行政诉讼检察监督的审查原则从“合法性审查”扩大到“全面审查”原则，全面审查的核心内容就是检察机关既审查合法性，也审查合理性，这也符合行政诉讼诉讼目的之一行政争议实质性化解的实际需要，只有将行政行为合理性问题审查清楚，才有可能将行政争议实质化解。

原文链接：http://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/202310/t20231012_1557275.shtml
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