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电信网络诈骗犯罪全链条打击的认定思路

　　

　　文/于坤祥

　　江苏省苏州市人民检察院

　　一、电信网络诈骗黑灰产业链样态

　　当前我国电信网络诈骗犯罪多发高发，与庞大黑灰产业链有直接关系。围绕电信网络诈骗犯罪，形成大量上下游关联犯罪，成为电信网络诈骗犯罪不断发展蔓延的催化剂和助燃剂，严重侵害了人民群众的财产安全和其他合法权益，严重影响社会和谐稳定。如果不从源头上根治灰黑产业链、切断犯罪利益链，就难以从根本上铲除电信网络诈骗犯罪滋生、蔓延的温床。

　　电信网络诈骗黑灰产业链主要包括为犯罪分子“信息流”和“资金流”提供帮助的行为。其中“信息流”帮助行为突出表现为：诈骗分子宣传引流，提供公民个人信息，网络技术支持，非法提供手机卡、流量卡、物联网卡、即时通讯互联网账号，非法提供用于犯罪活动的“猫池”、GOIP设备、多卡宝等硬件设备。“资金流”帮助行为主要是提供用于犯罪活动的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书以及提供支付结算服务等。

　　二、黑灰产业链涉嫌罪名适用原则

　　1.原则上依照处罚较重的规定定罪处罚。想象竞合犯由于实际上侵害了数个法益，但由于只有一个行为，所以，只能作为一罪处理，按照其中较重犯罪的法定刑量刑。如行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，向他人贩卖非本人信用卡、对公账户等，可能同时触犯妨害信用卡管理罪、买卖国家机关公文、证件、印章罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、帮助信息网络犯罪活动罪等诸多相关罪名，应择一重处，方能实现罪责刑相适应。

　　对于实施电信网络诈骗过程中，涉及侵犯公民个人信息犯罪的，二者之间应为牵连关系。根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（一）》（以下简称《意见一》），使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。

　　2.帮助信息网络犯罪活动罪应为电信网络诈骗犯罪中帮助行为的兜底罪名。在刑法修正案（九）以及两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络犯罪活动解释》）出台之前，均是依据普通帮助犯或者片面帮助犯的理论，认定为上游犯罪共犯。但目前司法实践中，有些原本应以上游犯罪共犯处理的案件，降格以帮助信息网络犯罪活动罪惩处，有违当前刑事政策。

　　两高一部关于网络赌博、电信诈骗适用法律若干问题的意见中均规定了为赌博网站、电信诈骗提供技术服务或资金结算的，构成开设赌场和电信诈骗的共犯。对于二者之间的界限主要从两个方面进行考量，一是行为人与上游犯罪嫌疑人之间犯意联络程度以及行为人对上游犯罪行为的认知程度。如行为人搭建四方支付平台，为网络赌博网站提供支付结算帮助的，其对于上游犯罪行为存在明确认知，甚至直接与境外网络赌博人员联络，对于该行为宜认定为开设赌场罪的共犯。二是帮助行为在整个犯罪链条中的作用大小以及参与程度。围绕电信网络诈骗犯罪，已经形成一条上中下游紧密分工、密切关联的黑灰产业链。对于不同环节的涉案人员，应当综合考量其在整个犯罪链条中的层级地位及作用大小，确保罪责刑相适应。如利用GOIP设备为电信网络诈骗活动提供群发短信、拨打电话等活动，该行为系上游诈骗犯罪正犯行为的一个重要环节，且行为人在收到上家“鱼上钩”信息后会把电话卡拔出，足以推定其主观明知上游实施的诈骗行为，对该情形宜认定为诈骗共犯。再如，为电信网络诈骗团伙提供推广引流帮助的，应综合分析推广引流信息、被害人反馈信息、违法引流广告业务占比、违法所得数额等判断其对于上游犯罪诈骗属性的认知程度，从而正确适用相应罪名。

　　因此，对于帮助信息网络犯罪活动罪的适用应限缩为处于整个犯罪链条远端，且与实行行为人之间无明确犯意联络，参与行为多属间接帮助甚至帮助之帮助的情形。

　　三、电信网络诈骗常见关联犯罪法律适用

　　（一）侵犯公民个人信息罪

　　1.新规解读。《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《意见二》）第五条规定，非法获取、出售、提供具有信息发布、即时通讯、支付结算等功能的互联网账号密码、个人生物识别信息，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。

　　作为公民个人信息载体的微信、QQ账号等网络社交账号等，时常“沦为”电信网络诈骗的工具，《意见二》将其明确界定为侵犯公民个人信息行为也是基于对电信网络诈骗全链条打击的需要。个人生物识别信息包括个人基因、指纹、声纹、掌纹、耳廓、虹膜、面部识别特征等。《意见二》新增个人生物识别信息为公民个人信息，主要是响应2020年10月1日施行的《信息安全技术个人信息安全规范》，该规范新增对收集个人生物识别信息的要求，进一步加强个人生物信息的保护，是适应新形势下个人信息保护的必要举措。当下移动互联网技术广泛应用于人们的日常生活，个人生物识别信息对于身份鉴别有其独特优势，比如手机指纹解锁、人脸解锁、人脸支付、声音锁等。然而，个人生物识别信息也存在稳定性和唯一性等特点，一旦被泄露、被窃取，通常的更改密码等身份鉴别更新措施都难以奏效，容易给个人信息主体造成财产损失、名誉损失等严重后果。

　　2.互联网账号实名登记人的授权能否阻却行为的违法性。

　　有观点认为，互联网账号实名登记人的授权不能阻却行为的违法性。个人信息收集者出于违法犯罪的目的，向个体购买其个人信息并获得同意，应当排除个人同意的合法性。个人信息自决权并非无限度。所以即使被收集者明知个人信息的非法用途并给予授权，由于目的的不正当，授权行为无效。最高法喻海松法官持该观点。同时也有观点认为，个人信息更多具有个人权利属性，因此，互联网账号实名登记人的授权，可以阻却侵犯公民个人信息罪的认定。《意见二》采纳该观点，故第五条应仅限于行为人通过非法途径获取他人互联网账号的情形。

　　（二）帮助信息网络犯罪活动罪

　　1.入罪标准问题。目前涉及帮助信息网络犯罪活动罪的相关规定主要有三个，分别是：

　　《网络犯罪活动解释》第十二条列举了为三个以上对象提供帮助的，支付结算金额二十万元以上的，违法所得一万元以上的等构成“情节严重”的具体情形以及第七项兜底条款“其他情节严重的情形”。

　　最高法刑三庭、最高检第四检察厅和公安部刑侦局出台的《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第五条列举了三类客观行为按符合《网络犯罪活动解释》第十二条规定的“情节严重”处理，即向三个以上的个人（团伙）出租、出售的，卡内流水金额超过三十万元的，或者造成被害人及其近亲属死亡、重伤、精神失常的。

　　在总结“断卡”行动经验的基础上，《意见二》规定，为他人利用信息网络实施犯罪而收购、出售、出租信用卡、银行账户、他人手机卡、流量卡等的，可认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为。《意见二》又规定，行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪而收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户等支付结算帮助，数量达到5张（个）以上，或者收购、出售、出租他人手机卡、流量卡等通讯工具帮助，数量达到20张以上，可以认定为《网络犯罪活动解释》第十二条第一款第（七）项规定的“其他情节严重的情形”。

　　至此，帮助信息网络犯罪活动罪的入罪标准框架，基本搭建完成，一是依据《网络犯罪活动解释》及《会议纪要》，行为人为电信网络诈骗犯罪出租、出售信用卡、银行卡等入罪门槛，原则上是在多次、多张基础上，结合在案证据能够综合认定其主观明知，并核实到3000元以上电信网络诈骗上游犯罪情况下，再考虑帮助对象、流水金额等是否符合《会议纪要》规定情节严重标准予以认定。对于达不到多次、多张的，认定犯罪要特别慎重。二是《意见二》中规定的，为其犯罪而收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户等支付结算帮助，数量达到5张（个）以上，或者收购、出售、出租他人手机卡、流量卡等通讯工具帮助，数量达到20张以上的。需要注意此处手机卡是交易“他人”的手机卡，而对于银行卡并无限制。

　　在办案过程中，如何适用上述三个规范性文件的标准需注意以下两点：

　　第一，《会议纪要》列举的三类行为与《网络犯罪活动解释》如何适用问题。如《网络犯罪活动解释》中的支付结算金额20万元与《会议纪要》中流水金额30万元，二者不仅金额起点不同，限定词也各异，如何适用存在困扰。我们倾向认为《会议纪要》仅仅针对电信网络诈骗犯罪，其是对《网络犯罪活动解释》的例外规定。另，在办理为网络赌博提供支付结算服务案件时，由于其上游犯罪社会危害性明显低于电信网络诈骗，相应的帮助信息网络犯罪活动罪的入罪门槛亦应高于《会议纪要》中的数额标准。

　　第二，《意见二》中收购、出售、出租5张（个）信用卡、银行账户、非银行支付账户与《会议纪要》以及非法持有他人5张信用卡的妨害信用卡管理罪如何适用问题。

　　一是《意见二》标准与《会议纪要》标准是平行关系，在能核实到电信诈骗数额3000元以上，且符合多人、多次时，应适用《会议纪要》标准。在无法核实到相应数额时，数量达到5张（个）的，应适用《意见二》标准。

　　二是《意见二》标准与持有型妨害信用卡管理罪之间，当涉及信用卡时，因“卡农”并未持有他人信用卡，应认定帮助信息网络犯罪活动罪。对“卡头”则存在择一重处的问题。行为人非法持有50张以上，应适用妨害信用卡管理罪，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。而对于5-50张之间，妨害信用卡管理罪法定刑为三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处一万元以上十万元以下罚金，帮信犯罪法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单纯从法定刑上看，妨害信用卡管理罪的罚金刑相对较重，但我们在适用罪名时，不仅要看法定刑，还应综合考量行为人的宣告刑。另一方面还应考虑行为完整性评价问题，如行为人对于他人实施网络犯罪主观明知较为明确，倾向认定为帮信罪名。

　　2.主观明知问题。帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”在其多次、多人实施相关行为前提下，只需要知道他人可能利用信息网络实施犯罪即可。具体包括对于他人实施犯罪的明知以及他人利用网络实施犯罪的明知。对于他人实施犯罪的明知仅需具有的间接的、概括的故意，而对于他人是否利用网络实施犯罪，其明知程度应更低，只需不违背其意志即可。

　　《意见二》对帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的规定，提出了综合认定的判定方法，即应当根据行为人收购、出售、出租前述第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。

　　同时，《意见二》对于行为人收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户以及行业从业人员的主观明知，进一步降低了证据标准。

　　对于单位账户，一方面单位账户的开立手续繁杂，且在办理过程，主管部门工作人员会在多环节告知其不能出售、出租用于犯罪活动；另一方面，单位账户现已成为掩盖洗钱等犯罪行为的重要手段，在“黑市”的价格已大幅提高。因此，对于这类单位账户，只要有收购、出售、出租行为，原则上可认定为帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”。

　　对于电信、银行、网络支付等行业从业人员，基于其工作经历，如果利用履行职责或提供服务便利，涉及非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，也可以直接认定为帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”，有相反证据除外。

　　（三）妨害信用卡管理罪

　　1.相关法律规定。《意见一》第三条第四项：“三、全面惩处关联犯罪……（四）非法持有他人信用卡，没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动，符合刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的，以妨害信用卡管理罪追究刑事责任”，实务中非法持有他人信用卡5张以上，以涉嫌妨害信用卡管理罪处理。《意见二》将“单位结算卡”定义为刑法中妨害信用卡管理罪中的“信用卡”。

　　2.非法收买、提供他人信用卡信息资料不宜认定为窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。窃取、收买、非法提供信用卡信息罪是《刑法修正案五》增加罪名，从立法背景及修法解读看，窃取、收买他人信用卡信息的行为属于伪造型信用卡的上游行为，其与非法收买、转卖他人真实信用卡及配套资料的行为存在明显差别：一是非法收买、提供信用卡信息资料罪中的“信用卡信息资料”是信用卡上的磁条信息，是关于发行卡、持卡人账户、密码等内容的加密电子数据，而买卖、转让银行卡“四件套”中所涉均为真实信用卡及配套资料，并非加密电子数据。因此，从客观行为看，不符合窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的构成要件。二是从立法背景角度，窃取、收买、非法提供他人信用卡信息罪系将伪造信用卡以及信用卡诈骗罪中关键环节予以独立定罪，其所保护的法益包括两个方面，一是信用卡管理秩序；二是真实信用卡持卡人信用卡内的财产权益。因此，其入罪及刑法升格的标准上明显重于非法持有型妨害信用卡管理罪。而在“断卡”行动中所涉信用卡均用于资金走账等非法活动，不涉及财产安全问题，从法益保护角度，也不宜认定为该罪名。

　　（四）非法经营罪

　　行为人搭建四方支付平台，帮助网络赌博、电信网络诈骗等支付结算，司法实践中帮助赌博网站的情形较多。具体模式为行为人搭建平台后，发展大量人员提供微信、支付宝等二维码，帮助收取赌资，赌博网站给予赌客相应赌博用筹码。待收取赌资金额达到一定数额，扣除好处费后转给赌博网站。

　　对于该行为定性有三种思路，一是根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，行为人帮助赌博网站收取赌资，待资金达到一定数额后再跟赌博网站结算，并且收取所谓“手续费”，属于资金“二清”业务，可认定非法经营罪。二是行为人对于上游犯罪所实施的行为性质存在确切的明知，且有的案件中行为人直接与境外赌博网站存在联络，应认定为开设赌场的帮助犯。三是行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供资金支付结算，情节严重的，可以构成帮助信息网络犯罪活动罪。

　　对于四方支付平台案件，笔者倾向认为应优先适用开设赌场罪的共犯，当该平台同时为多家网络赌博网站等提供资金结算帮助时，宜认定为非法经营罪。理由如下：

　　第一，对于开设赌场罪的共犯与帮助信息网络犯罪活动罪，由于行为人对于上游犯罪的性质有明确认知，故，以共犯论处为宜。

　　第二，对于开设赌场共犯与非法经营罪之间，一方面如果认定非法经营罪，其量刑有可能会重于上游开设赌场犯罪，导致罪责刑不相适应；另一方面一对一的为网络赌博网站提供支付结算服务，四方支付平台对于赌博网站存有较高的依附性，不宜认定为独立的“经营”行为，故不宜认定为非法经营罪。如一对多地提供资金结算服务，其系独立的经营行为，且严重扰乱市场经济秩序，宜独立评价为非法经营罪。

　　（五）信用卡诈骗罪

　　针对电信网络诈骗犯罪过程中“黑吃黑”现象的罪名适用，司法实践中存有重大争议。基本案情是，犯罪嫌疑人为“套路”上游电信网络诈骗犯罪嫌疑人所骗取钱款，故意将自己名下银行卡卖给实施电信网络诈骗分子，后通过电话银行、网上银行“跟踪”该卡，一旦发现卡上有资金到账，便立刻将卡挂失并重新补办，将卡中钱款取出据为己有。

　　上述行为可分为两个阶段，一是行为人出售银行卡的行为，如果达到帮助信息网络犯罪活动罪的追诉标准，可认定该罪；二是其后挂失并补办银行卡，继而占有卡内资金的行为如何定性。我们首先看涉案财产的占有关系。上游诈骗分子骗取被害人钱款后，虽然该钱款进入行为人所出售的银行卡内，但根据社会一般人的认知，行为人将银行卡出售给上游诈骗分子使用后，银行卡及密码均由诈骗分子控制和掌握，因此，诈骗分子对于银行卡内钱款具有实际占有。后行为人通过挂失并补办银行卡，继而占有银行卡内钱款，实现了占有关系的平和转移，因此，单纯从占有关系看，行为人的行为可能涉嫌盗窃或诈骗类犯罪。而两罪之间的区别在于，盗窃罪系违背被害人意志的占有转移，而诈骗犯罪系被害人因受骗对财物进行了有瑕疵的处分行为。诈骗犯罪还存在一种特殊情形“三角诈骗”，即具有处分权限的受骗人基于认识错误处分被害人（第三人）的财产，因而使被害人遭受财产损失。结合本案，行为人将银行卡挂失并补办银行卡系对银行工作人员的“欺骗”行为，银行工作人员将原银行卡内资金转移至补办银行卡内，系受骗后对被害人（第三人）钱款所作的处分行为，行为人的行为符合诈骗犯罪的构成要件，应认定为信用卡诈骗罪。银行工作人员将钱款转移至补办银行卡后，行为人对于银行卡内钱款即实现完全控制，诈骗行为既遂。

　　综上，行为人出售银行卡供诈骗分子使用与之后占有诈骗分子骗取钱款之间应为手段与目的的牵连关系，由于二者之间具有紧密的关联性，可择一重处。

　　对电信网络诈骗“黑灰产”采用积极主义刑法观，要综合把握其在整个犯罪链条运作中对侵害法益，特别是对诈骗实行行为的帮助作用进行实质评价，主要从其在犯罪链条中的地位作用、产生的社会危害等角度，分析刑事评价必要性，依法准确定罪量刑。在具体犯罪人处理时，仍应坚持区别对待。宽严相济的刑事政策，重点打击首要分子、主犯、惯犯。

原文链接：http://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/202211/t20221114_1454810.shtml
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