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帮信犯罪中收购银行卡后又帮助上游转账的行为该如何定性

　　

　　文/杨苗

　　江苏省淮安经济技术开发区人民检察院

　　文/李乐

　　江苏省淮安经济技术开发区人民检察院

　　一、基本案情

　　2019年初，犯罪嫌疑人翁某某为谋取非法利益，明知上线境外人（身份不明）可能实施信息网络犯罪的情况下，仍将自己名义办理的三张信用卡出售给对方进行资金结算，并开始向周围亲朋好友广泛宣传收购银行卡获利事宜。2019年至2021年，犯罪嫌疑人翁某某在各地通过多人陆续收购银行卡，已查明其收购的银行卡共计174张，资金流水数额共计15亿元左右。根据部分被害人陈述，其收购的银行卡被用于网络赌博平台、电信诈骗等信息网络犯罪活动。

　　2021年5月至案发，因新冠疫情导致银行卡无法邮寄，犯罪嫌疑人翁某某在继续收购银行卡的同时，开始参与上游犯罪的走账，其明知上游系网络赌博等犯罪，仍通过境外聊天软件，按照群里消息指示，帮助转账，并从中获取千分之一提成。其参与走账期间，涉案银行流水总计达10亿余元，其本人获利100万余元。

　　二、办案中的意见分歧

　　翁某某的犯罪行为分为两个阶段，第一阶段为2021年5月前，主要是大量收购银行卡并邮寄给上线用于网络犯罪活动；第二阶段是2021年5月后，因为疫情原因导致无法邮寄银行卡，其主动帮助转账并获利的行为。对于第一阶段的行为，有人认为构成帮助信息网络犯罪活动罪，有人认为构成妨害信用卡管理罪，对于第二阶段翁某某如何定性存在较大争议，主要有三种意见：

　　第一种意见认为翁某某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。主要理由为：翁某某通过境外聊天软件，按照群里消息指示，帮助转账，并从中获取千分之一提成。帮助转账时，上游犯罪已经既遂，翁某某帮助转账的行为属于事后行为。

　　第二种意见认为翁某某构成帮助信息网络犯罪活动罪。主要理由为：翁某某明知道上游属于网络犯罪，依然帮助转账，但是上游犯罪尚未查明，到底是哪种犯罪性质尚未查实，翁某某的犯罪到底是在犯罪过程中还是在既遂后，其转账的钱是否属于犯罪所得尚不能确定，从全案证据情况来看，翁某某这种参与转账的行为就低以兜底性较强、网络犯罪特征明显的帮助信息网络犯罪活动罪评价较为适宜。

　　第三种意见是认为构成妨害信用卡管理罪。主要理由为：翁某某后期的转账行为是因为疫情导致无法实现邮寄银行卡的目的，其持有大量的收购的银行卡，应当构成妨害信用卡管理罪，其通过转账的行为来帮助上游网络犯罪，同时构成帮助信息网络犯罪活动罪。持有是手段，帮信是目的，是牵连犯，应当从一重处罚，仍应当定妨害信用卡管理罪。

　　三、评析意见

　　（一）翁某某第一阶段行为同时触犯妨害信用卡管理和帮助信息网络犯罪活动罪，想象竞合应当择一重罪处罚。

　　翁某某明知上游可能实施网络犯罪，仍然四处收购他人银行卡，并且邮寄给上游买家。根据两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第七条规定，为他人利用信息网络实施犯罪而收购银行卡，属于法律规定的“帮助”行为，构成帮助信息网犯罪活动罪，法定刑在三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　同时，翁某某收购他人银行卡后立即邮寄给上家的行为能否认定妨害信用卡管理罪，有观点认为其行为不属于非法持有他人信用卡的情形，不能认定为妨害信用卡管理罪。

　　妨害信用卡管理罪是指违反国家信用卡管理法规，在信用卡发行、使用等过程中，妨害国家对信用卡的管理活动，破坏信用卡管理秩序的行为。刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或部分功能的电子支付卡，并不是单指信用卡本身，因此，借记卡也属于信用卡范畴，本案中的银行卡属于刑法中的“信用卡”。刑法中的“非法持有”是指没有合法根据或者违反法律规定，对某种特定物所形成的占有、支配或控制的事实状态。本案中，翁某某收购他人银行卡并邮寄给上游的行为，已经违反了信用卡管理规定，属于非法占有后实际控制并处置银行卡，破坏了信用卡管理秩序，构成妨害信用卡管理罪。其收购的银行卡超过五十张，属于“数额巨大”，法定刑在三年以上十年以下有期徒刑。

　　刑法第二百八十七条之二第三款规定：有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。翁某某一个行为触犯两个罪名，属于想象竞合犯，应当择一重罪处罚，因此，应当定妨害信用卡管理罪。

　　（二）翁某某第二阶段行为涉及的罪名分析

　　第二阶段行为定性的争议主要是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪还是帮助信息网络犯罪活动罪，这两种罪名既有相同点又有不同点，主要体现在以下方面：

　　1.两个罪名都有提供资金账户，帮助支付结算的特点。帮助信息网络犯罪活动罪规定该罪的实行行为之一是“提供支付结算帮助”，支付结算是指单位、个人使用票据、银行卡、汇兑等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为，其主要功能是完成资金从一方当事人向另一方当事人转移，该种支付结算必须通过银行等机构进行，银行卡（账户）仅是其中的一种支付工作。掩饰、隐瞒犯罪所得罪则是明知是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法，如提供资金账户，协助将资金转移、汇往境外等。

　　2.主观犯意节点不同。掩饰、隐瞒犯罪所得罪，行为发生在上游犯罪既遂之后，明知是犯罪所得而予以转移，如果是在事前通谋，或者已经明知是上游犯罪而参与其中，提供资金结算等帮助，则构成上游犯罪的共犯。帮助信息网络犯罪活动罪，行为发生的时间点通常是上游犯罪着手实施后到行为实施完毕之前，如本案中的翁某某等“卡头”“卡农”的行为，都相继发生在上游犯罪收卡的过程中。

　　3.关于“明知”的界定不同。帮助信息网络犯罪活动罪要求明知上游犯罪既被帮助对象是利用信息网络实施犯罪，资金来源于网络犯罪，但是是否是犯罪所得及其产生的收益并不必然明知；而掩饰、隐瞒犯罪所得罪则要明知窝藏、转移、收购等行为的资金为犯罪所得，至于上游犯罪到底是何种形式并没有法律规定。

　　（三）本案中翁某某转账行为应认定为帮助信息网络犯罪活动罪

　　根据上述罪名分析，结合本案，应当认定翁某某的转账行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。

　　1.主观犯意在前，上游犯罪尚未查清，无法认定共犯。综合全案来看，翁某某因疫情原因，无法寄出银行卡之后才开始参与走账，为了赚取高额提成，在参与之前还向上家明确要求，只参与赌博平台，属于事前通谋，明知上游犯罪而提供资金结算，应当与上游犯罪构成共犯。但是关于上游犯罪情况只有部分被害人的陈述以及转账记录，缺乏被害人聊天记录或者上游犯罪平台APP实况等客观证据。就现有证据情况来看，被害人陈述的上游犯罪平台名称各异，有彩票网站，有赌博网站，有刷单返现等，翁某某的上游并非仅有一条线，到底是属于诈骗还是赌博，具体是何性质，尚未查实。因此，无法作为上游犯罪的共犯进行处置。

　　2. 是否为犯罪所得无法确定，无法认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。根据部分被害人陈述，参与赌博或者刷单时，曾有部分返现或者盈利的情况。翁某某及其同案犯供述，他们是在聊天软件中，根据上游发出的账号、金额等进行转账，有出有进。据分析银行流水情况发现，部分银行卡可能用于“上分”，即小额进，大额出，部分银行卡用于“下分”，即大额进，小额出，也就是说，翁某某掌握的银行卡可能用于接收被害人的汇款，也有可能给被害人返利。但这两部分的具体数额，因银行卡流水太多，无法逐一识别。虽然无法区分具体数额，但能够证明，翁某某所掌握的银行卡，很有可能是在参与诈骗或者赌博的过程之中，不一定是在犯罪既遂之后，对于涉案银行卡的帮助行为因果力发生时间无法确定。

　　《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》中明确：明知他人利用信息网络实施犯罪，向他人出售、出租银行卡，同时又在明知是犯罪所得及其收益的情况下，代为帮助他人取款转账的，可以以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪认定。本案中，翁某某明确要求只参与赌博平台，但是其对转账资金的属性并没有明确的认识，即使其主观上认为是犯罪所得，但从上述的证据情况来看，实质上转账的资金并不必然是犯罪所得，因此不能简单地认定其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

　　（四）第二阶段存在犯罪手段与犯罪目的牵连问题

　　翁某某第二阶段转账行为认定为帮助信息网络犯罪活动罪，会造成与第一阶段量刑不平衡问题。在上游犯罪尚未查明，无法认定共犯的情况下，且转账资金是否为犯罪所得，转账行为是否在犯罪既遂之后均无法认定的情况下，在现有证据标准下，翁某某此种“跑分”行为应当认定为提供“支付结算”，以兜底性较强、网络犯罪特征明显的帮助信息网络犯罪活动罪定罪较为适宜。但是，翁某某第二阶段的行为危害性明显要高于第一阶段，如果第一阶段认妨害信用卡管理罪，第二阶段认帮助信息网络犯罪活动罪，量刑上明显不平衡，罪责刑不相适应。

　　第二阶段翁某某非法持有他人信用卡的行为构成妨害信用卡管理罪，其目的是帮助上游犯罪支付结算，实际上他也提供了转账的帮助行为，构成帮助信息网络犯罪活动罪。属于不同的行为构成两个不同的罪名。前后的两个行为又是手段与目的的关系，且这种关系在帮助信息网络犯罪活动罪中是帮助支付结算常见的形态，符合牵连犯的概念。从处置上看，应当从一重罪处罚，而不需要数罪并罚，因此，第二阶段应当认定为妨害信用卡管理罪。

　　从全案来看，翁某某两个阶段收购银行卡都是为了帮助上游犯罪转账，只是后期直接参与转账操作，帮助的层次更深，危险性更大，此时存在手段行为与目的行为的牵连关系。综合全案，对于翁某某应当认定其构成妨害信用卡管理罪。

　　四、处理结果

　　2021年12月29日，检察机关以翁某某构成妨害信用卡管理罪依法提起公诉，2022年2月28日，法院最终认定其犯妨害信用卡管理罪，判处其有期徒刑七年，并处罚金。翁某某服判。

原文链接：http://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/202211/t20221114_1454811.shtml
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