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　　从谨慎把握严格控制对已满十二周岁不满十四周岁的人追究刑事责任的立法精神的角度理解，“情节恶劣”应该是独立于罪行和后果之外的另一重限制。少年司法需要遵从“以人为中心”的理念，即不仅考虑“行为”，还需考虑“行为人”。因此，在少年司法的语境下评价“情节恶劣”，就不仅仅要从事实本身表现出来的起因、动机、手段、后果等事实方面进行判断，还要考虑行为人本身的人身危险性、可教育矫正性，以及非刑罚的替代措施实现教育矫正的可能性等。一般而言，“情节恶劣”的判断标准可以参考以下三种途径：一是从刑法的体系解释角度来推断。但刑法中有众多条款有“情节恶劣”且指代的内涵大多不同，以此总结出具体标准的难度是较大的。二是借鉴国外的“恶意补足年龄”规则中的评价标准。设计一个托底标准作为“情节恶劣”的参考，比如在符合罪名构成的情况下对最低宣告刑进行判断，如果经过衡量可能被判处十年以下有期徒刑，那就不具备进入核准程序的必要性。三是设计一套第三方评估规则及程序，专门用于判断低龄未成年人的主观恶意程度、行为手段恶劣程度、需保护性、被教育矫正的可能性等。这个方法需要在立法等层面进行顶层设计，并在社会调查报告的基础上引入专业的评估措施，在核准环节引进少年心理方面的专家进行深度的心理测评，这是更符合少年司法的做法。另外，我认为“情节恶劣”的判断标准很难精细化或者很具体地被罗列出来，虽然低龄未成年人实施的严重暴力案件是极少数，但是每件案情都是不同且复杂的，比如有的未成年人是利用自己未达刑事责任年龄来实施犯罪，而有的未成年人是因为长期被霸凌产生复仇心理一时冲动实施犯罪，二者可能犯罪情节相似，但主观恶意显然不同，难以用具体的标准对种种情况一一详尽。

　　

　　刘宪权

　　华东政法大学教授、博士生导师

　　现行刑法中有专门的兜底术语，一般在罗列具体情形之后用“其他严重情节”作为兜底。反观第三款的表述方式，在规定罪行、结果之后再并列一个“情节恶劣”，所以不能作兜底理解，因此，“情节恶劣”是前面限制条件外的另一个单独判断条件。至于“情节恶劣”是否要有明确的判断标准以及应当由谁来判断，设计确定具体的标准难度较大，我认为应当统一交由核准机关即最高人民检察院来判断，理由是：一方面可以使“情节恶劣”的判断标准基本保持统一；另一方面，让最高人民检察院在核准过程中有实质性的判断，避免出现报请上来的案件均被核准的情况。当然，报请机关可以作出先期判断，但最终“情节恶劣”的构成与否还需由最高人民检察院具体把握。

　　

　　02

　　社会调查报告在“情节恶劣”的认定中能否发挥作用

　　本期召集人周子简

　　上海铁路运输检察院副检察长

　　根据前面的讨论，“情节恶劣”是对主客观因素综合判断的产物，不仅包括行为、结果的严重程度，还可能涵盖行为人本身的人身危险性、可矫治性等。刑事诉讼法中规定社会调查报告制度，旨在对未成年人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查且形成报告，作为办案的参考材料。那么，在报请核准过程中，能否将社会调查报告的内容作为判断“情节恶劣”的依据呢？

　　

　　张栋

　　华东政法大学教授、博士生导师

　　无可否认，在司法实践中，社会调查报告对于案件的定罪量刑是起到了一定的实际作用的。从证据法的角度来说，社会调查报告是品格证据。国内的诉讼程序是不区分定罪和量刑环节的，在国外，社会调查报告在定罪阶段是不能使用的，只有在量刑阶段才可以予以考虑。核准追究未成年人刑事责任解决的是对未成年人的定罪问题，所以在报请核准阶段不宜提交社会调查报告。最高人民检察院核准的标准应为案件的恶劣程度，如果考虑未成年人社会调查报告的内容，根据行为人的有关调查情况来决定是否核准追诉，可能会导致实施同样行为的两个未成年人得到截然不同的处理结果。另外，如果将社会调查报告中体现出来的个人经历、社会危险性等作为核准的决定性因素，在技术操作上也存在很大难度。

　　

　　顾琤琮

　　上海市检察院检察官

　　现有的社会调查主要分为两种，一种是司法机关自行调查；另一种是委托调查，委托司法局的矫正社工或者社会化组织的青少年事务社工。目前的社会调查报告大多围绕家庭环境、成长经历、友伴环境等来进行，作为未成年人是否“情节恶劣”到需要核准追究刑事责任的判断依据显然是缺乏专业性的。同时，根据刑诉法的规定，社会调查报告并非证据，只能作为办案和教育的参考。还是需要提高调查报告的专业性和全面性，更多加入犯罪学、矫正学等多学科专业评估意见，也应当探索将之作为品格证据接受辩方的质证，才能更好地为这一类案件的办理服务。

　　

　　田相夏

　　《青少年犯罪问题》编辑部编务主任

　　一个总体看法，社会调查报告应该成为“情节恶劣”认定中的重要参考乃至发挥证据效力。首先，“情节恶劣”是比较模糊且难以标准化认定的问题，社会调查报告可以综合反映涉罪未成年人的状况，对于“情节恶劣”的正确认定和判断具有重要价值。其次，未成年人实施犯罪行为与成年人实施犯罪行为的根本出发点和原因是不同的，如果没有社会调查报告的参考，少年司法与成人刑事司法几近没有差别；而且对于涉罪未成年人的教育、惩罚必须参考社会调查报告才能对症下药，即没有社会调查报告，对涉罪未成年人的教育矫治必然大打折扣。最后，当前社会调查报告的规范操作存在的问题让其不适合成为情节恶劣判断的标准，可以根据《未成年人保护法》的规定对社会调查报告进行规范，从而达到司法机关的要求。

　　

三、对程序要件的理解

　　01

　　刑事立案与强制措施问题

　　本期召集人 周子简

　　上海铁路运输检察院副检察长

　　关于刑法第十七条第三款中的“核准”指向的是什么，也有两种观点，一种认为是对“诉”的核准；另一种认为是对“入罪”的核准。按照两种不同的理解，对刑事诉讼程序的启动以及刑事强制措施的采取会产生怎样的影响？在作出核准决定前，公安机关可否进行刑事立案？可否对低龄未成年人采取强制措施？是否存在替代措施来保障诉讼程序的顺利进行？

　　

　　顾琤琮

　　上海市检察院检察官

　　核准追究低龄未成年人刑事责任制度设置的内涵是某个未成年人相较于其他的未成年人过于特殊，以至于需要承担刑事责任。因此，核准指向的是未成年人承担刑事责任的必要性问题。顺着这个逻辑来说，一方面可以理解为核准的是未成年人的出罪和入罪；另一方面，参照英美法系少年司法的“先议权”，即在“核准”环节判断未成年人是进入少年司法体系，还是分流至刑事司法体系。但是，我个人认为无论如何在核准前是不应当刑事立案的。同样，在核准前也不宜采取刑事强制措施，特别是逮捕措施。那么，如何解决核准前的程序问题呢？可以参考预防未成年人犯罪法：一是以预防法对未成年人严重不良行为的查处或治安处罚案件的调查，作为非刑事立案情况下的调查措施；二是将强制措施替换为少年司法语境下的审前约束措施、保护措施或者保护处分的观护措施，例如送入专门学校进行闭环管理的保护约束等；三是按照最有利于未成年人原则，需要将刑诉法中的未成年人救济程序转化并体现在治安案件或者保护处分案件中，且其标准至少要高于刑事案件；四是按照预防法的规定，检察机关可以对预防犯罪等活动进行法律监督，为检察机关介入该类案件或者引导调查提供了依据；五是设计审前约束性的保护措施与刑事处罚折抵标准，根据闭环管理的程度、司法强制性程度以及有利于被告人的角度，可以实现“等价折抵”。

　　

　　张栋

　　华东政法大学教授、博士生导师

　　在作出核准决定前，公安机关肯定要刑事立案的。刑事诉讼法规定“有犯罪事实需要追究刑事责任的”，公安机关应当刑事立案。如果出现刑法第十七条第三款规定的死亡或者重伤造成严重残疾结果的案件，显然符合立案条件，至于年龄问题，是需要在立案以后查明的事项。立案是启动案件侦查的前提，侦查是查明案件相关事实、证据的必要手段，而查明的事实与证据又是最高检核准时全面了解案情、作出准确决定的基础。一旦进行刑事立案，采取强制措施也是应有之义。关于能否采取强制措施还可以参考国家赔偿法第十九条的规定，即依照刑法第十七条规定不负刑事责任的人被羁押的属于不需要赔偿的范围，因此年龄并不是不能羁押的例外条件。另外，对未成年人采取羁押措施，不仅是诉讼程序的保障手段，还具备教育的功能，在羁押过程中还可以考察未成年人的表现，可能会比社会调查报告更加直观。

　　

　　刘宪权

　　华东政法大学教授、博士生导师

　　一方面，程序法是比较注重形式的，如果符合立案的形式要件或者要求，就应当进行立案。刑事诉讼的逻辑是先立案，后通过查明年龄和事实等，再逐步考察行为人是否有脱罪的可能，不立案就难以开展后续的侦查工作来查明案情。另一方面，核准指向的是要不要追诉的问题，从这个角度来说也应当先立案。

　　

　　田相夏

　　《青少年犯罪问题》编辑部编务主任

　　在最高检核准前，公安机关应该刑事立案，如果不刑事立案，后续开展各项侦查活动就没有依据。同样，在刑事立案之后再对未成年人采取强制措施也是于法有据的。值得关注的一点在于，核准的程序需要经过报请、层报以及最高检作出核准与否的决定，其程序上花费的时间可能会超过三十天，如果在此期间核准程序尚未完结，应当及时为未成年人变更强制措施。

　　

　　02

　　上级检察院是否有阻却和过滤的权限

　　本期召集人周子简

　　上海铁路运输检察院副检察长

　　在同样需要报请最高检核准的核准追诉制度中，有司法解释明确规定各级院没有阻却的权限，那么在核准追究未成年人刑事责任制度中，上级检察院可否对下级检察院不符合报请条件的案件予以过滤、阻却？

　　

　　张栋

　　华东政法大学教授、博士生导师

　　核准程序可以参考法院和检察院的相关核准规定，但是二者又具有明显的区别。检察机关是“检察一体”，上一级检察机关可以否定下级检察机关的决定，天然地具有阻却权利。但是，“检察一体”同时也体现为上级机关可以指令下级，比如最高检可以越过省级院直接指令区县院，因此，即使规定了每级检察机关有阻却下级报请核准案件的权限，实质上最高检也可以越级处理被阻却掉的案件。

　　

　　田相夏

　　《青少年犯罪问题》编辑部编务主任

　　我认为，在报请的程序中，基于检察院垂直领导的关系，上级检察院有权利决定是否继续向上报请。如果上级检察院作出否定的决定，报请程序即终止，且与最高检作出不核准的决定有相同的效力，决定作出后，侦查机关应当作出撤案决定，撤案之后自然过渡到专门矫治教育程序中。

　　

　　本期召集人周子简

　　上海铁路运输检察院副检察长

　　感谢五位专家就刑事责任年龄降低问题带来的真知灼见，关于“犯故意杀人、故意伤害罪”的认定，专家们的讨论不仅体现出对文义解释、体系解释、立法解释的尊重，且体现出极其慎重的精神；关于“情节恶劣”的认定，专家们从本身释义、“恶意补足年龄”规则以及少年司法等各个维度进行了深度剖析；同时在核准程序上也提供了比较具体的意见，发人深思。检察机关在具体适用核准追究低龄未成年人刑事责任条款中起到了承前启后的作用，因此有必要在立法精神和未成年人特殊政策的双重指导下，精准妥善地适用，且有效对接预防未成年人犯罪法，切实做到对未成年人的处理“既不能一关了之，也不能一放了之”。

　　 文稿整理：上海铁检院 郎振羽

　　黄浦区检察院 尹舒逸

　　

　　未成年人检察系列回顾

　　

　　◆75号咖啡|“扶苗助长” 关爱明天——未成年人保护处分的理论与实践

　　◆75号咖啡|降or不降？未成年人刑责年龄之观

　　◆75号咖啡|《未成年人保护法》《刑法》双重规制下的未成年人网络保护

　　◆75号咖啡 | 刑事责任年龄降低背景下低龄未成年人犯罪的防与惩

　　◆75号咖啡|以法之名，检护未来——未成年人公益诉讼的理论与实践

　　◆75号咖啡 | 依法严惩性侵未成年人犯罪 保护未成年人健康成长

　　◆75号咖啡丨性侵害未成年人案件中的精神损害赔偿问题及检察机关的司法应对

　　

　　

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