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　　在处理民事案件过程中，存在一种权利主义倾向，即我认为你有权利，所以我想方设法也要通过证据锁定你的权利。而著作权法所规定的作品具有非常明显的独创性，如果该类案件司法裁判受到权利主义影响，把属于公有领域、独创性较低、本不应评价为作品的事物纳入法律保护，一旦经过司法确权宣示，公共领域的其他自由便会受到明显限制。我认为，对于具有垄断性的著作权，一定要有所为，有所不为。

　　目前，实践中大量以数据库、单条数据或素材形式形成的数据库内容，多半是按汇编作品进行保护。评价汇编作品是否具有独创性，原告的主张往往是自己搜集这些信息花了很多精力、支付大量成本、经过很长周期，但独创性不在于选择构成作品的片段、素材所花费的人力物力以及成本，而在于编纂形成的信息合集是否以不同于惯常的体系化方式呈现，比如不是简单按照时间、客户类型排列等。因此，司法实践中对汇编作品独创性的认定应慎之又慎。

　　此外，大数据信息还可以商业秘密的方式进行保护。但实践中这一保护方式的困难在于，如何界定“秘密性”，即如何把作为商业秘密的大数据从公共信息中进行剥离和剔除。对此，司法机关应加强对界定数据“秘密性”的证据审查力度。通常情况下，对于数据“秘密性”的审查，是采用类似专利审查的方式进行查询，假如相应数据库里不存在所要查询的数据，即认为该数据有别于公共信息；但如果遇到无法查询的情形，数据公共性和秘密性的平衡就显得非常重要。

　　刘维

　　上海交通大学副教授

　　审查这些新类型案件，存在以下难点：一是证据的固定问题，比如如何证明被告是从原告平台上抓取的数据。二是损失的计算问题，在面对较为隐秘的犯罪手法时，实践中有时难以判定损失金额。三是行为的定性问题，目前数据抓取的反不正当竞争评价，仍然存在较大争议，是当前第三次修改《反不正当竞争法》过程中的重要问题。

　　

　　此外，知识产权刑事案件的办理还可能存在两种倾向，一是不加审查或不严格审查；二是审查标准过高或过低。比如在实践中，部分案件的受害人是先向法院提起民事诉讼，由法院认定汇编作品是否具有独创性，再向公安机关报案。部分检察机关办理案件时认为如果没有民诉前置程序，对汇编作品的独创性认定就无法进行。也有部分检察机关过于依赖某个特定鉴定机构出具的鉴定结论，如果被告人出具相反的鉴定结论，可能会作存疑处理。这都代表着一种保守倾向。我认为，检察机关和公安机关应主动根据知识产权法的规定对各种数据作品的独创性进行判断，无需过分依赖于民诉前置程序或者特定鉴定机构的结论。

　　

　　陈倩

　　徐汇区检察院检察官

　　对于涉及数据知识产权的刑事案件，其犯罪手段比较隐蔽，损失认定及取证难度大，法律关系也比较复杂，办案的专业性要求高。对此，作为一名检察官，首先要有独立审慎的判断。比如实践中遇到过一个涉及集成电路的商业秘密案件，公诉人和被告人各提交十份鉴定意见，结论都是相悖的。在这一情形下，我们就不能过于依赖其他机构的鉴定结论。现阶段，检察机关借鉴法院技术调查官机制，由检方自己的专业人士帮助检察官判断包括数据在内的新型产权是否符合知识产权的构成要件；同时，还可以依托专家证人等专业外脑来帮助我们研究判断案情。其次，要加强对知识产权理论的研究和学习，主动了解数据知识产权的专业化知识；同时，也需要加强与被侵权企业的沟通和联络，强化证据的收集和固定。

　　

　　本期召集人马玮玮

　　徐汇区检察院副检察长

　　数据知识产权公益诉讼案件的办理现状如何？司法实践中遇到哪些难题？

　　

　　陈倩

　　徐汇区检察院检察官

　　数据保护的公益诉讼主要是针对滥用公共数据的牟利行为。互联网平台滥用公共数据的现象普遍存在，且不易被发现，这增加了社会公众自行使用数据的成本，应当通过公益诉讼进行保护。对于公有领域以外的其他数据，由于本身权利属性不明确，个人认为暂时不宜提起公益诉讼。

　　

　　就目前现状而言，检察机关关于数据知识产权的公益诉讼案件办理尚未取得明显突破。主要原因在于，一是部分当事人对于检察机关公益诉讼职能不甚了解；二是部分当事人存在畏难心理，认为知识产权案件审理周期长，害怕没有结论而徒增诉讼成本；三是检察机关自身对于涉知识产权的民事监督能力还有待提升，需要进一步主动发现问题并找准监督点。

　　

　　刘维

　　上海交通大学副教授

　　在个人信息隐私保护方面，美国联邦贸易委员会（FTC）基于《联邦贸易委员会法案》第5条赋予的“禁止不公平或欺骗行为”的权力，在隐私保护领域担当了非常积极的角色，其从发布保护个人信息指引到提出指控侵害消费者利益行为的执法行动等方面，均有着十分广泛的功能。这些功能随着技术、商业和消费者隐私期待的发展而发生着动态演化，其重心并不仅在于赔偿受到侵害的消费者，而在于通过与企业签订“同意书”要求企业采取一系列措施矫正不正当的行为。FTC发布的同意书，被视为美国各企业隐私法律实践的重要指引，对塑造企业信息隐私管理机制产生了重要影响。我国检察机关也可以扮演甚至超越FTC在个人信息保护中的作用，依托检察机关特有的制度优势，抓住一些公益诉讼的难得机遇，对数据抓取使用的边界、企业内部合规体系的建立等方面作出规则引领性的尝试，要通过办案树立规则，从而办好精品案件、培育典型案件。

　　

三、检察机关如何能动履职融入数据知识产权保护大格局

　　本期召集人马玮玮

　　徐汇区检察院副检察长

　　检察机关在服务数据知识产权保护方面，应如何延伸检察职能，体现能动履职？

　　

　　陆川

　　上海市检察院检察官

　　一是打破民事行政与刑事业务之间的壁垒，体现双向联动性。在今后服务数据知识产权保护的过程中，刑事领域和民事行政领域可以实现相互之间的职能延伸，通过民事和行政案件发现刑事案件的线索，同时通过刑事案件挖掘民事监督点，由此以双向联动达到综合性保护效果。

　　

　　二是找出精准延伸职能的需求点。要以短期内减少数据管理保护盲点对企业正常经营造成的内耗以及长远提升企业风险防范能力，作为延伸检察机关职能的目标和原则。要做好与企业之间的沟通与交流，立足案件办理，精确探讨和掌握行业数据知识产权保护方面的个性问题，并从中提炼总结共性。而针对这些共性问题，则可以通过检察建议、法律咨询、普法教育等路径进一步延伸职能，为社会提供确有实效的检察服务。

　　

　　三是避免过度保护带来的负面影响。要融入数据知识产权保护大格局，应当正视大量数据所具有的公有领域性质。检察机关在准确把握数据知识产权内涵外延的基础上，应坚持罪刑法定、刑罚谦抑等刑法基本原则，严格界定罪与非罪，不随意扩大刑事打击范围；要依法开展检察服务，不超越司法权限，体现一定程度的主动性，但不能包办、代替权利人承担数据权益的维护和管理，要防止过度保护影响正常的数据流通。

　　

　　陈倩

　　徐汇区检察院检察官

　　一方面，检察机关要向企业开展开门纳谏问询活动，听取数据知识产权权利主体的法治需求，精准找到企业所需的司法服务。比如有的企业需要加强专利保护,检察机关可以同市场监督管理局合作，对涉及专利侵权的投诉进行排摸，对构罪的情形进行刑事成案，加大对假冒专利行为的打击力度。再如有的企业提出要快速打击侵犯著作权类犯罪的需求，检察机关可以加强与公安机关、法院的沟通合作，实现案件迅速办理，形成威慑力量。又如有的企业需要了解如何加强对数据产权商业秘密的保护，检察机关则可以与市场监督管理局共同制定诸如企业商业秘密保护手册，陆续下发给企业，以加强企业对这一方面的了解。

　　

　　另一方面，检察机关应通过下沉企业方式，主动延伸检察职能，开展送法进企业活动。应以案件为基础，研究并找出企业数据、知识产权保护的薄弱环节。对重点岗位、重点人员开展以案说法活动，撰写企业数据合规规范性指引，要对公共运营商、APP运用个人信息是否合法合规进行数据监管。

　　

　　于是

　　徐汇区法院法官

　　建议检察机关在开展本职工作的基础之上，进一步延伸职能领域，做好扶助企业、政策引导等各项工作，帮助企业解决涉及数据合规、数据交易等方面的具体问题。此外，在向社会提供相关公益服务的同时，根据自身法律监督职能，直接介入到相应数据流转、交易、合规等环节的监管之中。

　　

　　刘维

　　上海交通大学副教授

　　司法机关可以尝试通过办理典型案件的方式来推动树立数据知识产权保护规则。具体而言，就是要努力办好并培育精品案件，在案件办理过程中不断挖掘较好的经验做法或者工作亮点，继而提炼上升形成具有指引性的规则。为进一步扩大案件办理的影响力，可以在发布典型案例的同时配合宣传，由此充分发挥案例的指导作用。

　　

　　本期召集人马玮玮

　　徐汇区检察院副检察长

　　除了以上对策建议，检察机关在强化法律监督职能，融入数据知识产权保护大格局方面，还需采取哪些举措以切实维护数据知识产权安全？

　　

　　刘维

　　上海交通大学副教授

　　在检察机关强化法律监督职能，融入数据知识产权保护大格局的举措路径上，一方面，检察机关应在现行法律制度框架内，做好涉及商业秘密、版权、计算机信息系统领域中关于数据知识产权保护的个案论证。另一方面，则有必要针对实践中所涉及的行为违法性、损失界定等问题，进行更为透彻、清晰的梳理，从而使企业数据合规更具有预见性、指引性，这对于数据知识产权安全的维护也会起到很好的示范效应。

　　

　　于是

　　徐汇区法院法官

　　实践中，包括保护对象为数据在内的知识产权案件和竞争类案件具有涉案金额大，侵权范围广，损害结果严重等特点。对于这类案件，如果仅仅以民事手段进行事后救济，无论是在时效性还是社会影响力方面，可能发挥的作用都是有限的。对此，检察机关应当与法院形成相应的监督职能联动，比如通过建立会议会商、信息通报等常态化机制的方式，实现并形成检法两家对大数据保护的安全治理和共建格局。

　　

　　陆川

　　上海市检察院检察官

　　行业协会、同业公会等第三方组织与一线企业联系较为紧密，对整个数据产业存在的问题能够及时全面掌握，并对行业内企业有督促的职责和义务。检察机关开展监督时，要与此类第三方组织保持沟通协作，及时充分掌握整个行业发展情况，重点提升检察服务和法律监督的质效，避免“无效服务”“纸面监督”。与此同时，检察机关还应当加强自身对数据知识的学习，与法院、行政执法机关联通互动、同堂培训，共享司法案例，共同梳理立法、执法要点以及盲点。

　　

　　陈倩

　　徐汇区检察院检察官

　　可以先找准数据知识产权侵权案件中的一个高发问题作为切入点，开展充分研判，在推动检察机关与企业之间智联互动关系形成的同时，注重涉数据知识产权保护典型案例的培育。此外，对于涉及数据知识产权的重大案件，检察机关要特别注意建立与法院之间的协商合作机制。针对个案，检察机关还可以采取制发检察建议、开展合规调查等形式，以多角度、立体化的途径维护数据知识产权安全。

　　

　　本期召集人马玮玮

　　徐汇区检察院副检察长

　　今天的沙龙从数据知识产权保护范围、保护客体的探讨出发，对检察机关实践办理相应类型案件可能碰到的疑难问题进行了讨论，各位专家对检察机关在今后的能动履职和强化法律监督方面提出了非常有意义的指引和建议。相信在场的各位同仁和我一样都受益匪浅，我们也将在接下来的工作中进一步思考和实践，不断推动数据知识产权的检察之治！

　　文稿整理：徐汇区检察院 林位育

　　黄浦区检察院 陈 静

　　

　　相关案例

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　　1.在线题库侵犯著作权案

　　A公司花4年时间研发一款针对某行业作业人员的网上培训平台软件，在投入巨大的人力财力后研发成功并取得著作权登记证书，成为相关行业的领头羊。2017年4月，A公司员工张某与邱某背着公司用自己亲戚朋友的名义注册了三家公司并设立了一个新网站，通过侵入权利人服务器、进入正规考试平台复制等途径非法获取权利人题库试题，作为自己设立网站的后台题库，供购买其学习卡的用户登录使用。截至案发，张某、邱某通过上述手段非法获利共计人民币120余万元。A公司发现后发去律师函要求其停止侵权行为，二人置若罔闻。2021年，法院认定二人犯侵犯著作权罪，分别判处有期徒刑3年6个月、3年3个月。

　　

　　2.蔡某侵犯商业秘密案

　　案例来源：2022年4月最高检发布的检察机关保护知识产权服务保障创新驱动发展典型案例

　　耐克商业（中国）有限公司在经营过程中整合了商品的价格信息和库存（在库和拟到库）信息等经营信息用于商业运营，并与员工签订保密协议，约定所有关于耐克公司的项目和内部信息均属保密信息。蔡某于2018年起设立并经营“折扣店扫货”微信小程序，明知他人违规从耐克公司内部网盘下载上述经营信息，仍付费购买，并在其经营的微信小程序上使用，同时收取相应会员费营利。经鉴定，“折扣店扫货”微信小程序、蔡某手机内相关电子数据等，与耐克公司经营信息实质相同，均属于不为公众所知悉的经营信息。截至2020年12月，蔡某违法所得数额共计人民币90余万元。2021年7月，法院以侵犯商业秘密罪判处被告人蔡某有期徒刑8个月，并处罚金人民币96万元。

　　

　　3.“全能车”侵权案

　　案例来源：2020年12月30日正义网发布

　　被告单位深圳某公司推出“全能车”APP。当注册用户使用该APP扫描其他品牌共享单车二维码后，该APP利用非法破解获得的各品牌共享单车APP与服务器之间传输的数据包要素、编写规则等，组装、打包与各品牌共享单车后台服务器相匹配的请求开锁数据，通过“全能车”后台服务器发送至相应品牌共享单车的服务器，欺骗“哈啰单车”“摩拜出行”“青桔单车”等共享单车运营公司的服务器接收、校验通过上述请求开锁数据并发送开锁指令，非法许可“全能车”APP用户使用被害单位车辆。截至案发，该公司发展注册用户共计476万余人，收取会员费9320万余元，完成订单总数约3.48亿条。2020年12月，法院以破坏计算机信息系统罪对5名被告人定罪处刑。

　　

　　

　　“强化知识产权全方位保护”系列回顾

　　

　　◆保护企业“不能说的秘密”——侵犯商业秘密犯罪的理解与适用

　　◆以法治之沃土，育创新创业之硕果——《刑法修正案（十一）》背景下知识产权保护的检察挑战（上）

　　◆知识产权全链条保护的检察探索——《刑法修正案（十一）》背景下知识产权保护的检察挑战（下）

　　

　　“数智时代的司法观”系列回顾

　　

　　◆“智慧检察”的可能与限度

　　◆司法人工智能开发的原则与政策

　　◆法律人工智能的技术、理论与应用问题

　　◆深耕数据治理 赋能检察未来——“十四五”期间检察业务数据应用与发展

　　◆未来已来！自动驾驶汽车的挑战及法律应对

　　◆数据霸权：“大数据杀熟” 等滥用用户数据行为的检察之治

　　◆数据安全法与检察职能作用发挥

　　◆守护你的“刷脸”安全——人脸信息安全的公益保护思考

　　◆不准随便动我的“脸”——生物识别技术的风险与应对

　　◆数据爬虫的法律合规

　　◆“刷脸”时代的“护脸”秘籍！——人脸信息处理的法律风险与检察应对

　　

　　

　　

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