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私募基金领域刑事案件所涉罪名多、事实复杂、刑民交织，需要——把握证据要点 克服认定难点 提升办理质效

　　私募基金，是指以非公开方式向特定投资者募集资金并以特定目标为投资对象的证券投资基金。近年来，我国私募基金发展迅猛，与此同时，涉私募基金领域犯罪案件也不断增加，该类犯罪借助合法外衣，专业化程度高，所涉罪名多、事实复杂、刑民交织，给司法办案带来巨大挑战。同时，该类犯罪案件中往往受害主体庞大，涉案地域范围广，追赃和析产难度高，极易引发群体性矛盾，甚至对金融秩序及社会稳定造成严重影响。检察机关妥善办理私募基金领域犯罪案件，能够在有效打击犯罪、维护金融秩序和社会稳定方面起到关键作用，也可以为类似案件的证据把握和罪名认定提供思路指引和实践参照。在此，笔者就该类案件办理中面临的难题、办案中需要注意的重点问题等予以分析探讨。

　　加强沟通配合，及时固定关键证据

　　为确保私募基金领域相关刑事案件的精准办理，有效指控被告人，针对案件办理中易产生争议的焦点问题，在侦查阶段，检察机关应加强与公安机关的沟通、配合，适时提前介入，积极引导侦查取证，有效固定影响定罪量刑的关键证据。实践中，应重点把握以下几点：

　　一是精准梳理案件基本事实，及时固定影响案件定性的关键证据。从所涉具体罪名来看，私募基金领域刑事案件涉及罪名以集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪居多，还可能涉及合同诈骗罪、背信运用受托财产罪、职务侵占罪、挪用资金罪、非法经营罪等罪名。在引导侦查取证方面，应根据案件基本情况，对案件事实和涉嫌罪名进行梳理，根据各相关罪名所对应的构成要件以及法律对证据、证明程度的要求，引导公安机关侦查取证，使关键证据得以有效固定，确保案件定性准确。

　　二是厘清被告人之间关系，强化固定被告人主观方面证据。私募基金领域刑事案件通常涉及诸多被告人，被告人主观方面的认定是办案难点之一。因各被告人自身可能存在对犯罪行为的认识不足等多种因素，到案后否认犯罪者居多，被告人零口供现象多有发生。在引导侦查取证中，应重视引导公安机关厘清各被告人之间的关系，充分固定各被告人主观方面相互印证的证据，以证实各被告人对犯罪行为的主观状态，为审查起诉阶段有力指控犯罪打下坚实基础。

　　三是全程跟踪调查取证，固定有关犯罪数额及情节的证据。私募基金领域刑事案件中，涉案公司资金池内往往涉及账户众多，既有通过理财产品募集的资金，也有外部借贷、经营资金，因涉案公司日常经营中对资金的混同使用，加之财务账册缺失、银行流水账目不全、时间跨越久等情况，审计机构在进行审计时难度较大。因此，在引导侦查取证中，也要着重引导固定资金去向方面的证据，为后续追赃挽损做准备。同时，因私募基金领域刑事案件涉及公司各层级人员，要引导公安机关在取证过程中及时固定涉及主犯、从犯关系的证据。对于涉及罪重、罪轻以及单位犯罪的相关证据，也要及时收集、固定。

　　审查案件细节，聚力突破认定难点

　　如前所述，非法吸收公众存款罪系私募基金领域高发罪名。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，对于非法吸收公众存款罪的认定，客观上应满足“四性”，即非法性、公开性、利诱性、社会性。其中，社会性、利诱性在司法实践中较难把握。笔者根据立法目的和司法办案情况，作以下分析：

　　第一，私募基金领域非法吸收公众存款案件中“社会性”的认定。所谓“社会性”，是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。实践中，可以从基金产品的宣传方式、是否突破合格投资者人数限制以及确定合格投资者程序等方面认定是否具有“社会性”。

　　从基金产品宣传方式上认定“社会性”。根据相关规定可知，私募基金设立合格投资者制度，募集机构仅向合格投资者募集基金，不能向合格投资者以外的人员推介产品和募集基金。从宣传方式上看，募集机构如果在宣传介绍中运用电视、互联网、传单、讲座等公开宣传的方式宣传具体基金产品，则符合该类案件定罪的“社会性”要求。

　　从合格投资者人数限制上认定“社会性”。根据证券投资基金法相关规定，私募基金应当向合格投资者募集，设立一支私募基金，合格投资者累计不得超过200人。如果募集机构突破或变相突破合格投资者的人数限制，降低或者变相降低合格投资者的条件限制，则符合该类案件定罪的“社会性”要求。

　　从合格投资者确定程序上认定“社会性”。私募基金的募集一般要履行特定流程，如投资者适当性匹配、基金风险揭示、合格投资者确认、投资冷静期、回访确认等。是否通过特定的流程来确定合格投资者，是认定“社会性”的重要因素。如果没有经过特定流程确定合格投资者，则符合该类案件定罪的“社会性”要求。

　　第二，私募基金领域非法吸收公众存款案件中“利诱性”的认定。所谓“利诱性”，是指承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。根据有关规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。司法实践中，可从募集机构是否向投资人提供隐性担保、是否采用滚动发行产品以及是否存在保本付息等宣传方面来认定私募基金领域非法吸收公众存款类案件中的“利诱性”。

　　以提供隐性担保方式承诺保本付息。私募基金募集机构如果采用间接、隐性的方式向投资者提供担保，或者承诺将来回购、代投资者承担投资风险以及关联公司出具流动性担保函等，则符合私募基金领域非法吸收公众存款类案件中的“利诱性”特征。

　　采用滚动发行方式承诺保本付息。私募基金募集机构如果采用借新还旧、分期多次重复发行，使得私募基金产品的本金、收益、风险在不同投资者之间发生转移，变相实现产品保本付息，则符合私募基金领域非法吸收公众存款类案件中的“利诱性”特征。

　　采用不适当宣传方式承诺保本付息。私募基金募集机构如果通过支付管理费的方式让国有企业参股，而国有企业实际仅代持股份不参与管理，使投资者误认为基金产品保本付息，则符合私募基金领域非法吸收公众存款类案件中的“利诱性”特征。

　　强化权益保障，努力做好追赃挽损

　　追赃挽损是私募基金领域刑事案件办理的重要任务之一，为最大限度保护受害人的合法权益，要加大工作力度，强化追赃挽损。实践中，涉案公司往往资金账目不完整、大部分资金系后债还前债的消耗性支出，用于随意性投资及非法放贷业务支出较多，因此，资金穿透审查的难度较高。同时，资金去向形式多样，涉及控股、信托、房产等多个领域，所涉资产争议较大，要努力进行穿透式精准冻结。此外，对尚存资产项目的监督运营以及如何收取未来收益，在建项目停工或者进一步运营管理、如何监督等问题有待深化解决。

　　基于此，笔者建议：适时组成联合追赃小组，负责协调处理追赃过程中出现的问题，对易贬值、难保管的涉案资产及时作出应急处置。指定专业机构组成资产清算组。资产清算组可对涉案资产进行梳理，提出对涉案资产查封、扣押、冻结的建议以及咨询意见。建立跨地域信息通报、协调机制。由案件主办地司法机关牵头，及时沟通、掌握各地涉案资产情况，及时开展对涉案资产查封、扣押、冻结的相关工作。

　　此外，私募基金领域刑事案件中，可能涉及托管人、基金行业协会等主体。从目前的相关规定和实际操作来看，相关主体对基金的托管、登记备案及金融资产交易，仅具有形式审查义务，无实质监管权。为督促上述主体在形式审查方面尽到足够的谨慎、注意义务，以预防违法犯罪，应进一步扩大相关主体形式审查的责任范围。同时，要加强投资群体对私募基金投资的认知。可在相关官网、官微上发布风险提示、私募基金投资的专业知识及相关的法律规定，让投资者有更多渠道了解到私募基金投资的风险，以避免盲目投资，从而形成良好的投资秩序和环境。

　　（作者单位：上海市人民检察院第二分院、上海市浦东新区人民检察院）

原文链接：https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202212/t20221205_594698.shtml
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