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以“先民后刑”思路定性“掐卡”行为

　　

　　

　　实践中，“掐卡”类案件行为人构成帮助信息网络犯罪活动罪并无争议，但对于“黑吃黑”截留银行卡内资金行为的定性，存在侵占罪和盗窃罪的分歧。笔者比较赞同构成盗窃罪的观点。我国刑法中，侵占罪与盗窃罪同属侵犯财产型犯罪，前者是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为；后者是指盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。“掐卡”案件中，行为人事前将银行卡交给用卡人使用，在用卡人不知情的情况下截留卡内资金，事后拒绝返还或直接“拉黑”用卡人，难以从两罪的犯罪客观行为、主观方面进行有效区分，给案件定性带来较大困难。该类案件涉及“行为人—用卡人—银行”三方关系，有必要引入“先民后刑”的判断思路，从涉案财物的法律关系、占有状态、转移情况等方面进行判断。

　　行为人租借银行卡不属于合法的委托保管关系。刑民交叉案件中，不宜越过民事法律关系直接对犯罪构成要件作出判断，否则容易出现刑事定性的偏差，也难以与相关民事裁判相互衔接。“先民后刑”判断主要包括两种情形：其一，涉案对象的权属判断。例如，侵犯商业秘密犯罪案件要采取“先民事确权，后刑事定性”的判断思路，首先厘清商业秘密是否涉及股权纠纷、职务作品权属纠纷等前置性民事法律问题。其二，涉案行为的效力判断。例如，涉赌债、违禁品等“合同”表面上符合形式要件，实质上违反法律、行政法规的强制性规定，此时民法对其合同效力不予认可，只能按照诈骗罪而非合同诈骗罪论处。

　　按照法秩序统一性的要求，应对行为人租借银行卡这一民事行为的效力进行判断。根据民法典和2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关规定，民法的“强制性规定”包括效力性强制性规定和管理性强制性规定，对于违反前者的，民事法律行为一概无效；对于违反后者的，应当根据具体情形认定合同效力。违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及侵害金融安全、市场秩序等的，应当认定合同无效。“掐卡”案件中，行为人明知他人实施信息网络犯罪活动，仍然提供银行卡给他人使用；用卡人明知自己获取犯罪收益，仍然将赃款存入他人实名办理的银行卡。上述行为均违反了强制性规定，以及《银行卡业务管理办法》《人民币银行结算账户管理办法》等金融安全类规定，在民法上自始没有法律约束力，更不具备侵占罪成立的前提和基础。

　　卡内资金处于用卡人和银行共同占有的状态。以是否转移财物占有为标准，刑法中的财产犯罪可以分为两类：一类是非转移占有型犯罪，如侵占罪等；另一类犯罪是转移占有型犯罪，如盗窃罪等。涉案财物占有状态的判断是正确定性财产犯罪的前提，非法截留自己原本占有的他人财物，构成侵占罪；非法截留他人占有的财物，构成盗窃罪。然而，对于银行卡内资金归何人占有这一基础性问题长期存在争议，包括“存款人占有说”“银行占有说”“共同占有说”等不同观点。从民事法律关系来看，银行卡的申领人享有银行卡的全部权利，一旦有资金进入卡内，该资金在法律形式上处于银行卡申领人的控制之下。但是，刑法占有以事实上的支配控制力为核心，需要按照“实质重于形式”的原则，穿透民事法律关系的形式外观，对涉案财物的支配控制人进行认定，可能出现形式占有人与实质占有人不一致的情况。如最高法、最高检《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条规定，如果涉案房屋、汽车等物品的支配控制权发生了实际变更，即使未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。

　　“掐卡”类案件中，行为人将实名银行卡出租、出借给他人，用卡人改变预设密码后，行为人即暂时丧失对卡内资金的控制支配权。用卡人即便“冒名使用”他人银行卡，仍然可以通过新的支付密码控制卡内资金，银行根据指令操作资金流转，呈现两者“共同占有”的状态。其一，应当肯定用卡人的占有。现行的取款流程下，经办卡人许可的“银行卡+密码”等同于卡内资金的实际控制权，类似于现实社会的保管箱和钥匙，当用卡人通过ATM机支取钱款时，几乎不会遇到限制取款的任何障碍，事实上独立支配控制着卡内资金。其二，应当肯定银行的占有。ATM机支付的机理主要是账户和密码核验程序，即校验银行卡账号、密码正确，则默认为该银行卡的使用人系开户人本人。银行作为卡内资金的直接控制者，原则上要按照合同约定，根据持卡人发送的支付密码指令，执行转账、提取现金等操作。特殊情形下，银行还可以依照法律的规定以及有权机关冻结的要求，在一定时期内禁止单位或个人提取其存款账户内的全部或部分存款。

　　行为人实施了转移占有的危害行为。根据我国《银行卡业务管理办法》和《个人存款账户实名制规定》，银行卡的申领人享有银行卡的全部权利，一旦有资金进入卡内，该笔资金在法律形式上处于银行卡申领人的控制之下，故行为人持身份证挂失和补卡属于民法上的形式合法行为，看似不应评价为刑法意义上的危害行为。事实上，民法理论中存在真意保留行为，是指表意人故意隐匿其内心所欲追求的效果意思，而为与效果意思相反的表示行为。行为人表面上因“银行卡遗失”“忘记密码”等理由申请补办新卡，但实际上该意思表示为虚假，隐瞒了本人不掌握银行卡密码、无法支配卡内资金的事实，只是希望通过这种形式掩盖违法犯罪的真实目的。因此，貌似合法的形式外观不能阻却社会危害性的实质判断，如“套路贷”、虚假诉讼犯罪案件中，行为人主张债权形式上可能符合相关法律规定，仍应按照犯罪论处。

　　“掐卡”类案件中，用卡人明知会有“挂失补办”的风险，仍然向他人买卡、借卡，说明其对卡内资金不被截留心存侥幸。但是，无论用卡人对银行卡密码进行何种更改，行为人均可在非法占有目的驱动下，自行启动挂失与补办银行卡程序，实现对卡内资金的转移占有。需要把握以下方面：其一，转移占有的性质。基于不法原因而取得财物的占有仍然属于民法上的占有，即便某人非法占有了他人的财物，其他人也不得因此而随意对该财物实施新的侵夺。在刑法层面，财产犯罪肯定财物事实上的占有状态，既包括有权占有，也包括无权占有，即使卡内资金属于违法犯罪所得，也要维持稳定的占有秩序等待有权机关介入，不能允许行为人“黑吃黑”。如最高法《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定，抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪。其二，转移占有的方式。行为人转移占有通过银行的相关操作实现，具体方式为补办新卡和重置密码。银行执行操作的依据是《借记卡领用协议》，仅需要验证行为人的本人有效身份证件及相关凭证，并无审核卡内资金来源和实际控制人的义务。因此，银行并未基于错误认识而转移占有，不属于“三角诈骗”。其三，转移占有的时间。现行的挂失补办程序下，挂失和申领新卡通常存在一定“时间差”，申请挂失意味着转移占有的着手，此时银行卡账户虽然处于止付状态，但行为人尚不掌握新的银行卡和密码，不能说转移占有已经完成。行为人成功补领新卡后，用卡人持有的旧银行卡和密码宣告作废，彻底切断了用卡人对卡内资金的事实支配力，变“他人占有”为“自己占有”，属于盗窃罪的犯罪既遂。根据最高法、最高检《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，盗窃记名的有价支付凭证，已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额；没有兑现，但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。“掐卡”类案件中，由于用卡人无法通过其他途径再行支配卡内资金，无论行为人是否提现、转账，均应将卡内资金的全部数额认定为盗窃数额。

　　（作者为北京市人民检察院第四检察部主任）

原文链接：https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202209/t20220903_575652.shtml
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