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浅析“违法所得”与“犯罪成本”的关系

　　

　　文/丁铌

　　江苏省泰州市人民检察院

　　违法所得与犯罪成本之间的关系，宜区分犯罪行为性质是否涉及经营，犯罪成本支出是否合理合法，综合判断违法所得（即犯罪所得）中是否扣除成本支出。

　　一、刑法相关司法文件规定

　　1.经营类犯罪的司法解释文件明确“违法所得”系获利数额。

　　2013年载于《司法研究与指导》的《最高法院研究室关于非法经营罪中违法所得认定问题的研究意见》内容为：有关部门就非法经营罪中“违法所得”认定问题征求最高人民法院研究室意见。最高人民法院研究室经研究认为：非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。最高法对此研究意见的解读引用下述司法解释文件，以说明对非法经营罪中违法所得数额的认定，我国司法、行政机关主张“获利说”原则。

　　相关司法解释有3个：

　　一是最高人民法院1995年向湖北省高级人民法院下发的《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》（已于2013年1月失效，系由于1997年刑法中该罪名条款不再以“违法所得数额”、改以“销售金额”入罪）明确：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额”；

　　二是最高人民法院1998年出台的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条明确：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额”；

　　三是最高人民法院、最高人民检察院2012年出台的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条明确：“……违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。”

　　另外，大量涉及经营类犯罪的司法解释文件在不同意义上使用“非法经营数额”和“违法所得数额”这两个概念。将“非法经营数额”与“违法所得数额”并列，分别规定不同的入罪数额，这样的表述常见于知识产权司法解释、资金支付结算司法解释、烟草司法解释等等，修订后《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》也有明确规定，“非法经营证券、期货、保险业务，数额在一百万元以上的”或者“违法所得数额在十万元以上的”，应予立案追诉。

　　2.非经营类犯罪的司法解释文件或国际条约明确“违法所得”系通过实施犯罪直接、间接产生或者获得的任何财产，即不扣除犯罪成本。

　　一是最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年联合印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条明确：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”

　　二是最高人民法院、最高人民检察院2016年《关于办理环境污染案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款，本解释所称“违法所得”，是指实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为所得和可得的全部违法收入。

　　三是最高人民法院、最高人民检察院2017年出台的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第六条明确：“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得’。”“违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的‘违法所得’。”“来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为第一款规定的‘违法所得’。”该规定对“违法所得”的界定直接规范依据是《联合国反腐败公约》第二条“术语的使用”第五项，即“‘犯罪所得’系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产”；理论依据在于“不让犯罪分子通过实施犯罪获得任何收益”这一最基本的法理；实践依据是近年来我国反腐败国际追逃追赃实践以及世界范围内西方国家反腐败经验和做法。

　　二、民事法行政法相关规定

　　刑法作为保障法，一定程度上可以参考民商法、行政法规定，民商法、行政法中也有区分经营与否从而区分是否扣除犯罪成本的规定。

　　修正后于2021年7月15日生效的行政处罚法第二十八条新增规定，“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”。

　　行政管理类的法律与行政法规中有近百处使用“违法所得”一词，虽没有并列使用“违法所得”与“经营数额”两种概念的情形，但有并列使用“违法所得”与“货值金额”的情形，具体法律有食品安全法、药品管理法、产品质量法、大气污染防治法、种子法、进出口商品检验法、疫苗管理法、动物管理法，集中于经营类的行为。

　　涉及“违法所得”表述的行政管理规范性文件有4部，较为系统的是2009年国家工商行政管理总局制定的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，其中第二条明确：工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。第6条明确：违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。

　　其余3部为《农药管理条例实施办法》《餐饮服务食品安全监督管理办法》《环境行政处罚办法》，与前述基本一致。

　　另外，独有参考性的审判规则，2015年修正的最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条明确：侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。

　　三、个人观点

　　围绕成本支出是否属于“直接用于经营活动的适当的合理支出”，抓住“经营”与“合理”两点，个人总结出如下规则：

　　1.首先判断犯罪行为本身有无经营性质，如无经营性质，那么其犯罪所得中不应扣除成本支出。

　　是否具有经营性质，应当结合是否属于“生产商品”“销售商品”“提供服务”，结合罪名相关司法解释有无同时使用“非法经营数额”和“违法所得数额”这两个概念，予以综合判断。

　　皮之不存，毛将焉附，如果判断后不存在经营行为，那么过程中的相应成本支出当然不能称之为“直接用于经营活动的”支出，也就是我们通常所理解的“犯罪成本不予扣除”。

　　至于完全以犯罪行为为业，或者是为犯罪活动提供便利条件的，其违法所得可以按照所得和可得的全部收入计算。

　　2.如犯罪行为本身具有一定经营性质，那么进一步判断支出是否为直接用于经营活动、是否适当合理。

　　如系直接用于经营活动的且适当合理的支出，如兼营合法营业的场地费等，可从犯罪所得中扣除；如并非直接用于经营活动，或者该支出行为本身具有一定违法性、并不合理，如用于行贿的支出、用于购买违禁品的支出等，则不予扣除。

　　上述仅是一般性规则，法有限情无穷，有的案件还需要结合具体情况确定计算违法所得时是否扣除相关成本支出。

原文链接：http://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/202208/t20220817_1425224.shtml
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