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以“入罪限制说”解读“情节显著轻微”

　　□在适用刑法的过程中，只有真正需要科以刑罚的法益侵害行为才符合犯罪的构成要件，而不需要处罚的行为应当排除在构成要件之外。

　　□“情节显著轻微”是刑法中特有的概念，这里的显著轻微是相对于刑法调整的是较严重社会危害性行为而言的，不是相对于行政违法、治安违法的社会危害性，更不能局限于字面上的理解，认为包括情节轻的所有情况，直至与合法情况相接壤。所以，“情节显著轻微”是有范围的。

　　刑法第13条规定：“一切危害……，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”该条前一段从正面规定什么是犯罪，后一段从反面规定非犯罪即但书。关于但书的功能一直存在“出罪功能”与“入罪功能”的辩争，以致实践适用中也存在不同意见。因此，亟须从但书规定的本义出发，结合犯罪构成要件全面考察但书所蕴藏的内涵。

　　首先，刑法第13条但书是设定一种限制，将情节显著轻微从前面规定的犯罪这一情况中排除出去，表明“情节显著轻微危害不大”不属犯罪的范围。从立法语言角度分析，但书是载于契据或制定法中的一种条款，这种条款以“但是”开头，其作用是设定一个条件或一种限制，常常是为了将某些权利和事项或某些情况从其前面所规定的文字中排除出去。再从形式逻辑学角度看，“但是”用在后半句，表示语气的转折，说明前后句概念内涵之间的排斥，即刑法第13条前段规定的是犯罪，“但是”后面规定的不是犯罪。“情节显著轻微”要解决的是定罪的问题，不涉及处理的问题。一个行为如果用刑法来衡量，要么是有罪的，要么是无罪的，没有第三种选择。按照罪刑法定原则要求，对犯罪行为必须依照刑法规定处刑，只是处罚时可轻可重，甚至可以免除处罚，但不能不以犯罪论。

　　其次，刑法是规定哪些行为是犯罪，并给以何种刑罚处罚的法律。刑罚是最严厉、最具强制性的法律手段，是规范社会秩序的最后手段。作为刑罚前提的犯罪概念，总是力求将一定严重程度以上的所有危害社会行为包括其中，在设定犯罪概念的外延时，其上限是开放的，所以刑法第13条采用了“一切……都是犯罪”这样的表述。为了解决犯罪概念追求完整性与分则条文有限性之间的矛盾，防止漏罪，以解决“法有限而情无穷”的问题，1979年刑法规定了类推适用；修订后的刑法，引进了罪刑法定原则，废除了类推，在防止漏罪的问题上采取的是细化分则条文和及时修正刑法的方法。相应地，一定危害程度以下的违法行为应质变为民事违法或行政违法，在设定犯罪概念外延时，其下限就不能是开放性的。刑法第13条力图从三个方面限定犯罪概念：社会危害性、刑事违法性和应受处罚性。但是，如果进一步分析，就会发现，这三者之间是有依存关系的。社会危害性是刑事违法性的前提，刑事违法性又是应受处罚性的前提。三者之间的这种线性关系（而非立体关系）设置，不能对犯罪概念的外延起有效的界定作用，最终还是要依靠分则的规定来确定罪与非罪。这就带来两个问题：一是刑法第13条规定的犯罪概念，如何实现概念本身的完整性和独立性？二是刑法分则条文多，针对的是十分繁杂的具体情况，鉴于法律文本篇幅资源的有限性，分则条文对犯罪的界定不可能都是十分清楚的，那么又如何将这些分则对犯罪的模糊界定与民事违法、行政违法区分开来？犯罪概念外延的上限解决了不漏罪的问题，即解决了不“纵”的问题，而概念外延的下限应解决的就是不“枉”的问题，这就是刑法第13条“但书”所要解决的问题。据此，“情节显著轻微”的标准一方面对犯罪概念的外延起下限作用，使刑法规定的犯罪概念趋于完整。另一方面，由于“情节显著轻微”不是一条没有宽度的分界线，而是一类情况，所以，它又像一把筛子，用“情节显著轻微”将危害性轻到一定程度的行为从刑法分则规定的犯罪中筛选出来，排除在犯罪之外。

　　再次，按通说，犯罪构成是我国刑法规定的、决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。犯罪概念的基本属性是通过犯罪构成来具体说明的，是从总体上划分罪与非罪的界限，而犯罪构成则是分清罪与非罪、此罪与彼罪的标准。从这一点来看，犯罪构成本身就应该起到区分罪与非罪的作用，即如果某行为的客观和主观要件总和构成犯罪了，就是有罪；如果某行为的客观和主观要件总和没有构成犯罪，那就是非罪。在有罪的基础上，犯罪构成还进一步起到分清此罪与彼罪的作用。犯罪构成与犯罪概念是具体和一般的关系，不存在已经构成犯罪而又不是犯罪的情况。由于“情节显著轻微”一词在犯罪构成中起到限制行为社会危害性程度的作用，某一行为的社会危害性达不到一定程度，或者只是“情节显著轻微”，就从犯罪构成的角度否定了犯罪。所以，在考虑是否构成犯罪前，首先应当考虑是否“情节显著轻微”，而不是在认为构成犯罪之后才去考虑是否为“情节显著轻微”。先后次序和因果关系不能倒置。

　　从以上三方面可以看出：“情节显著轻微”是不构成犯罪的。此即“入罪限制说”所倡导之观点，其认为刑法第13条的但书规定是入罪的限制条件，在判定某一行为是否构罪时就应当考虑到但书规定的限制性内容，只要符合但书规定则不构成犯罪。当某一行为符合犯罪的构成要件时，则应当认定为犯罪，而不能以“情节显著轻微危害不大”为由宣告无罪。在此需引入刑法中的“实质可罚性”理论，在适用刑法的过程中，只有真正需要科以刑罚的法益侵害行为才符合犯罪的构成要件，而不需要处罚的行为应当排除在构成要件之外。

　　据此，笔者认为，“情节显著轻微”是关于程度的词语，那就有个范围问题。根据前文，“情节显著轻微”的上限是犯罪，超过这一上限就会发生质变。那么，“情节显著轻微”有没有下限呢？如果有，应划到哪里？刑法调整的是社会危害程度较大的行为，如达不到这一危害程度，就归治安管理处罚法等其他法律法规调整。刑法规定的犯罪概念就是要划清违反刑法与一般违法的界限。“情节显著轻微”作为犯罪概念的一部分，在这种界限难以分清时，起到补充说明的作用。但是，这种界限不清的模糊部分，其范围不会太大，总是在理想的（或称概念性的）罪与非罪分界线附近，因为如果超出一定的范围，犯罪与一般违法的区分一目了然，根本不需要通过立法加以区分。“情节显著轻微”只是在需要分清界限的特定范围内有作用，所以它应该是有范围限制的。此外，“情节显著轻微”是刑法中特有的概念，这里的显著轻微是相对于刑法调整的是较严重社会危害性行为而言的，不是相对于行政违法、治安违法的社会危害性，更不能局限于字面上的理解，认为包括情节轻的所有情况，直至与合法情况相接壤。所以，“情节显著轻微”是有范围的，是有下限的。

　　然而，这个下限在哪里呢？这个问题刑法本身不可能作出回答，否则就不需要规定“情节显著轻微”；司法解释也不可能作出规定，因为“情节显著轻微”的规定所要“但书”的是所有分则条文，不同条文的“情节显著轻微”条件可能又是不同的。“显著”是明显、引人注目的意思，是客观现象在人脑中表现出的印象，所以，对是否“显著”的判断有时会因人而异。虽然并无法对“情节显著轻微”的范围作出精确的界定，但是，却可以依据一定的原则、基于科学的方法，通过认真探索，在司法实践中，努力使“情节显著轻微”的运用无限接近真理。首先，深刻领会“情节显著轻微”的立法意图和相关的司法解释，坚持罪刑法定原则，立足于对分则条文的正确运用；其次，综合考虑犯罪的时间、地点、场所、环境、手段、方法、侵害对象、犯罪后果、犯罪次数、犯罪动机等等，准确提炼社会危害性；再次，广泛接触、认真研究典型案例，不断积累正确运用“情节显著轻微”的实践经验；最后，由于“情节显著轻微”处于罪与非罪范围不清的交接地带，所以，如果根据刑法分则可以明确认定构成犯罪或明确认定不构成犯罪的，就不是“情节显著轻微”。

　　（作者分别为甘肃省人民检察院法律政策研究室主任、全国检察业务专家，兰州铁路运输分院检察官）

原文链接：https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202208/t20220810_570574.shtml
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