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计算诈骗犯罪数额时是否将犯罪成本扣除

　　

　　●犯罪成本与“案发前归还”在时间节点、主观心态和行为对象等方面存在本质区别，不能混同。

　　●关于犯罪成本，应当正确认识其对认定财产损失的制约作用，区分不同情况，作出相应的处理。

　　犯罪成本有广义和狭义之分。广义的犯罪成本是指，行为人为了顺利实施犯罪，实现犯罪既遂所必须付出的代价，分为物质成本和非物质成本；而狭义的犯罪成本仅指物质成本。

　　在诈骗类犯罪中，狭义的犯罪成本以支付对象是否是被害人来区别，又分为直接成本和反对给付。直接成本以被害人之外的第三方为支付对象，是行为人为实施诈骗犯罪所必然产生的直接支出，如行为人购买作案工具、伪装道具，以及用于租用场地、交通工具和雇用他人的支出等；而反对给付则以被害人为支付对象，是行为人为实施诈骗犯罪而对被害人反向交付的财产。在司法实践中，能够影响诈骗类犯罪数额认定的主要是物质成本，即狭义的犯罪成本。

　　“案发前归还”并不是一个确定的刑法学概念，而是司法实践中长期存在的一种习惯性表述。1991年4月23日，最高法在《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》（以下简称《答复》）中指出，“在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。”《答复》所指的“案发前追回”与“案发前归还”近似。此后，在一系列规范性文件中先后出现了“案发前归还”的表述。

　　如何准确区分犯罪成本和“案发前归还”

　　笔者认为，“案发前归还”是指，行为人在诈骗类犯罪既遂之后、犯罪事实被侦查机关发现之前，主动或被迫返还给被害人的物质利益，其与犯罪成本尤其是反对给付之间存在本质区别，主要表现在以下几个方面：

　　第一，“案发前归还”与犯罪成本所处的时间节点不同。归还属于事后返还，发生于诈骗类犯罪既遂之后。也就是说，行为人应当先实施诈骗的实行行为，待实行行为终了，被害人陷入错误认识、处分财产，行为人实际控制财产之后才有归还财产的可能。如果行为人向被害人转移物质利益时，诈骗的实行行为尚未终了，被害人尚未处分财产，行为人没有实际取得对财产的控制权，且行为人意欲转移的物质利益是被害人处分财产的前提，则行为人这种先期给付物质利益的行为就不属于“案发前归还”，而是支付犯罪成本。

　　第二，行为人在归还财产和支付犯罪成本时所持的主观心态不同。“案发前归还”属于行为人在诈骗类犯罪既遂后对被害人所做的事后弥补，其归还的目的主要在于修复被侵害的法律关系。而在支付犯罪成本时，行为人的目的不是弥补被害人所受的财产损失，而是获取被害人的信任，加快犯罪进程，尽快实现犯罪既遂，具有明显的主观恶性。

　　第三，“案发前归还”和犯罪成本所针对的行为对象不同。“案发前归还”和犯罪成本都涉及物质利益的给付和接受，两者的给付主体一致，都是诈骗类犯罪的行为人，但接受主体却有不同。反对给付与“案发前归还”的接受主体是被害人，直接成本的接受主体是独立于行为人和被害人之外的第三方。

　　如何正确处理犯罪成本

　　第一，诈骗类犯罪的数额应当体现被害人所受的财产损失。根据刑法第266条的规定，诈骗公私财物，数额较大的，构成诈骗罪。只要行为人骗取了数额较大的财物就构成诈骗罪。但是，诈骗罪毕竟属于财产犯罪，其侵犯的法益是被害人对财物的所有权或占有权，在诈骗既遂的情形下，侵犯法益必然会损害被害人的财产权益，如果诈骗行为不可能给被害人造成财产损失，就不成立诈骗罪。

　　因此，在认定诈骗类犯罪时，应当将被害人因诈骗行为遭受的财产损失纳入诈骗类犯罪的犯罪构成要件体系作整体评价，该体系可以简化为：行为人实施欺骗行为—被害人陷入错误认识—被害人基于错误认识处分财产—行为人取得财产—被害人遭受财产损失。

　　第二，认定财产损失应综合考量被害人的“得”与“失”，并以造成实质的财产损失作为主要评判标准。在行为人向被害人给付物质利益的情况下，不仅要比较被害人交付的财产与接受的物质利益之间的客观价值，还应重点评价该物质利益相对于被害人的主观价值。因为并非行为人给付的任何财物对于被害人都具有利用可能性，在对“得”（被害人接受的物质利益）与“失”（被害人处分的财产）进行客观的市场价值的比较后，必须综合考虑“得”之于被害人的有用性、交易目的等要素，判断被害人是否有实质的财产损失。

　　第三，处理犯罪成本时，应正确认识犯罪成本对认定财产损失的制约作用，区别对待。关于犯罪成本能否从诈骗类犯罪的数额中扣除，笔者认为，应当重点关注行为人支出的犯罪成本对被害人而言是否具有利用可能性，能否帮助其实现预期的交易目的，是否能够弥补其受到的财产损失，再区别直接成本和反对给付作不同处理，而不能仅仅因为犯罪成本是行为人为了实现犯罪既遂所必须付出的代价，就主张一律不予扣除，或者机械地比较被害人丧失和取得的财物的客观价值，不考虑利用可能性，一律将犯罪成本从犯罪数额中扣除。

　　具体而言，在存在反对给付的情况下，应当根据犯罪成本的不同表现形式，全面审查其对弥补被害人所受财产损失的有效性。如果行为人支出的犯罪成本对于被害人具有利用可能性，可以实现被害人预期的交易目的，能够有效弥补被害人所受的财产损失，则意味着支出该犯罪成本有助于恢复被侵害的法益，相应的，该犯罪成本所对应的财产价值应从诈骗类犯罪的数额中扣除。

　　在司法实践中，这一类犯罪成本常表现为货币、黄金等形式，可以固定地充当交易媒介，衡量商品价值，具有一般等价物的属性。例如，行为人向被害人购买机床，承诺先期支付部分定金，待被害人交付机床后，再分期支付剩余货款。后行为人如约向被害人支付了定金，但其在收到被害人交付的机床后，立即将机床转卖给他人，并携款潜逃。由于被害人交付机床的目的就是获取机床的对价，行为人支付的定金能够在一定程度上实现被害人的交易目的，弥补其因交付机床而受到的财产损失，故该定金应从行为人的犯罪数额中扣除。

　　（作者单位：江苏省苏州市吴中区人民检察院）

原文链接：https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202208/t20220809_570378.shtml
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