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承运人非法抽取并出卖钢筋的行为如何定性

　　

　　文/金志锋

　　江苏省南通市通州区人民检察院

　　文/王立新

　　江苏省南通市通州区人民检察院

　　一、基本案情

　　2019年起，购置有多辆货车、挂靠某物流公司的江某某，主动联系某商贸公司、某建筑工程公司为其运输建筑钢筋，送至某建筑工地。运输过程中，江某某发现某建筑工地对钢筋只验捆数，不实际过磅，遂与王某某合谋非法占有承运的钢筋。王某某租用某汽修厂作为场所，提供装卸设备、雇佣人员，江某某安排司机将钢筋运输至该汽修厂内，王某某安排人员将成捆打包并悬挂铭牌的钢筋吊装到地面，剪开包装并抽取其中部分钢筋，重新打捆伪装成原样。后江某某等人将剩余钢筋运送至某建筑工地，利用该工地钢筋核验人员只点捆数、不过地磅的漏洞蒙混过关。王某某以低价与江某某结算抽取的钢筋，王某某将钢筋另行销赃。2019年9月至2021年6月期间，江某某、王某某等人通过上述方式非法占有钢筋，涉案金额共计57万余元。

　　二、分歧意见

　　本案中，挂靠物流公司经营的承运人江某某伙同王某某等人，未经托运人同意，非法抽取并出卖成捆打包托运钢筋中的部分钢筋，该行为应当如何定性，存在以下三种不同意见：

　　第一种意见认为，江某某等人的行为构成职务侵占罪。第一，江某某挂靠某物流公司为托运人运输钢筋，其行为可视为职务行为，其因执行运输职务而具有管理物流公司合法占有的托运钢筋之便利条件。第二，江某某伙同他人，以非法占有为目的，抽取并且出卖物流公司合法占有的成捆打包钢筋中的部分钢筋，属于利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有，符合职务侵占罪的构成特征。

　　第二种意见认为，江某某等人的行为构成侵占罪。第一，托运人委托挂靠某物流公司的江某某运输钢筋，江某某即取得所承运的成捆打包钢筋合法整体占有权，同时负有妥善保管所承运钢筋的义务。第二，江某某伙同他人，以非法占有为目的，抽取并且出卖承运的成捆打包钢筋中的部分钢筋，实施了变合法占有为不法占有的取得行为，属于将自己合法占有的他人财物非法占为己有，符合侵占罪的构成特征。

　　第三种意见认为，江某某等人的行为构成盗窃罪。第一，托运人委托挂靠某物流公司的江某某运输钢筋，江某某即取得所承运的成捆打包钢筋合法整体占有权，但是成捆打包钢筋包装之中的部分钢筋，仍然属于托运人占有。第二，江某某伙同他人，以非法占有为目的，抽取并且出卖承运的成捆打包钢筋中的部分钢筋，破坏了托运人对于该部分钢筋的占有，同时确立了自己对于该部分钢筋新的占有，符合盗窃罪的构成特征。

　　三、评析意见

　　就本案而言，笔者同意上述第三种意见，即江某某等人的行为构成盗窃罪。

　　（一）挂靠经营承运人一般不能认定为被挂靠单位的员工

　　货物运输领域，承运人由于条件受限而挂靠物流公司等运输单位的现象较为常见，但是目前相关立法尚未对车辆挂靠行为予以明确。一般认为，车辆挂靠系没有道路运输经营资质的挂靠人为从事道路运输经营活动，借用具有道路货物运输经营资质的经营人的资质，从事道路运输的行为。厘清挂靠经营承运人与所挂靠单位的关系，有利于明确责任承担等问题。实践中，除了虚假挂靠等情形，挂靠经营承运人一般不能认定为被挂靠单位的员工：第一，挂靠经营承运人仅是在承运资质上依赖于被挂靠单位，其本身仍是独立的民事主体，“挂靠”只是属于一种灵活机动的经营手段。第二，挂靠经营承运人本身独立经营、自负盈亏、自担风险，其与被挂靠单位之间在生产经营、业务关系、劳资关系方面相互独立、没有关联。第三，挂靠经营承运人向被挂靠单位支付相应对价，进而“借用”相关承运资质，但其能够独立承担民事责任，不同于在身份、财产、责任等方面都依附于所在单位的员工。由此可见，本案中受托运输钢材的挂靠经营承运人江某某不能认定为被挂靠物流公司的员工。

　　（二）江某某等人的行为破坏了对于封缄物的占有

　　江某某等人的行为对象系成捆打包钢筋，且该类钢筋还悬挂注明出厂公司、品名、规格、重量、批号、支数、序号及二维码等信息的铭牌，该钢筋是否系封缄物，直接影响本案定性处理。一般认为，封缄物的判断标准包括：第一，从对象上而言，封缄物是指被封缄的财物的整体及其内容物。第二，从外观上而言，封缄物要求财物被密封或上锁，这是封缄物的外部特征。第三，从效果上而言，“封缄”要达到防止他人控制财物的程度，这是封缄物的内在特征。就本案中的成捆打包钢筋而言，其整体以及包装内钢筋均属于封缄物，其以捆扎打包、悬挂铭牌的形式加以密封，其密封目的在于防止他人予以控制。关于封缄物的占有，通说及判例均认为“分别占有说”较为合理，即封缄物整体由受托人占有，但其内容物仍由委托人占有。在封缄物整体交付之后，内容物也随着封缄物整体处于受托人的事实性支配下，但不能以此否认委托人对其经过封缄处理的内容物具有强烈的占有意思，基于此种占有意思，一般能够承认委托人对于内容物的占有。有鉴于此，本案中挂靠经营承运人江某某伙同他人，非法抽取并出卖成捆打包托运钢筋中的部分钢筋，破坏了托运人对于作为封缄内容物的部分钢筋的占有。

　　（三）江某某等人的行为不构成职务侵占罪

　　职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。第一，职务侵占罪的主体是特殊主体，仅限于公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的人。第二，职务侵占罪客观方面要求行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取本单位数额较大的财物；其中“职务上的便利”是指行为人在单位担任的职权或者因执行职务而产生的管理、支配与控制单位财物的便利；“本单位财物”包括有体物和无体物，已在单位控制之中的财物，应归单位收入的财物；第三，职务侵占罪的主观要件为故意，即明知是本单位所有的财物，而希望利用职务之便非法占为己有。结合本案，第一，江某某系挂靠某物流公司的承运人，按上文所述，不属于被挂靠物流公司的员工，不符合职务侵占罪的主体条件。第二，即使认定江某某系物流公司员工，其伙同他人非法抽取并出卖公司占有的钢筋的行为，实际上是利用了工作上的便利，并非管理单位财物的便利，不属于利用职务上的便利。第三，江某某不属于物流公司的员工，因而主观上不可能存在利用职务之便非法占有本单位财物的故意。综上，江某某等人的行为不构成职务侵占罪。

　　（四）江某某等人的行为不构成侵占罪

　　侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。第一，侵占罪客观方面表现为将代为保管物、遗忘物、埋藏物非法占为己有、拒不退还或者拒不交出的行为；其中侵占行为包括“非法占为己有”以及“拒不退还、拒不交出”，“非法占为己有”即排除所有权人对物行使权利并以所有人之身份支配其物的行为，“拒不退还、拒不交出”即经财产所有人或者有关部门要求返还或交出而明确予以拒绝的行为；侵占对象包括代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物，常见的“代为保管”必须基于委托关系产生且排除原财物所有人的占有。第二，侵占罪主观方面为故意，即对被侵占之物系代为保管之物有所认识，并具有替代所有权人对财物进行利用、处分的非法占有目的。结合本案，第一，挂靠经营承运人江某某伙同他人非法抽取并出卖托运钢筋的行为，具有将公司财物非法占为己有的特征；但是不存在“拒不退还、拒不交出”的行为，关键是按上文所述，犯罪对象即成捆打包钢筋中的部分钢筋系封缄物中的内容物，仍由托运人占有，不存在“代为保管”的问题。第二，无法证明江某某对于犯罪对象系代为保管之物是否存在明确认识，即无法认定侵占故意。综上，江某某等人的行为不构成侵占罪。

　　（五）江某某等人的行为构成盗窃罪

　　盗窃罪，是指以非法占有为目的，盗窃数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。第一，盗窃罪客观方面表现为违反财产占有人的意思，取得他人所占有的数额较大财物的占有，具体构造为利用窃取方法→破坏原来的占有关系→确立新的占有关系；其中窃取方法是指违反占有者的意思以平和手段排除其占有、由自己对财物进行占有；破坏原来的占有关系是盗窃罪成立的重要环节，是指将他人占有的财物变为自己所有；确立新的占有关系是指排除原物主对财物的占有，将目的物转移到自己占有之下。第二，盗窃罪主观方面表现为故意，同时要求非法占有目的；盗窃罪的故意并不要求行为人准确认识到其行为的法律意义，只要行为人对于属于客观要件的事实具有认识即可；非法占有目的是指行为人在主观上具有排除权利人、将他人之物作为自己的所有物，并按照该物之经济用途进行利用、处分的意思（排除意思+利用意思）。结合本案，第一，如上文所述，成捆打包托运钢筋中的部分钢筋系封缄物中的内容物、仍由托运人占有，挂靠经营承运人江某某伙同他人非法抽取并出卖部分钢筋，显然采取了窃取方法；江某某等人以平和手段，破坏了托运人对于成捆打包托运钢筋中部分钢筋原来的占有；江某某等人排除了托运人对涉案钢筋的占有，将该钢筋转移到自己占有之下，建立了新的占有关系。第二，尽管江某某等人对于成捆打包托运钢筋中部分钢筋的占有归属可能没有正确认识，但是只要其认识到抽取并出卖的部分钢筋属于成捆打包钢筋之中、自己又无权打开的物品，即可认定其具有破坏他人占有、建立自己占有的认识，因而具有盗窃故意；江某某等人具有排除托运人对涉案钢筋占有的意思，同时具有出卖、处分涉案钢筋的利用意思，因而具有非法占有目的。综上，江某某等人的行为构成盗窃罪。

　　处理结果

　　2021年6月23日，南通市通州区公安局以江某某等人涉嫌职务侵占罪立案侦查。因本案案情复杂、存在争议，检察机关主动介入侦查，多次与公安机关会商案件定性、指导公安机关调查取证。2021年11月19日，南通市通州区公安局以江某某等人涉嫌盗窃罪，移送南通市通州区人民检察院审查起诉。2022年2月16日，南通市通州区人民检察院以江某某等人犯盗窃罪，向南通市通州区人民法院提起公诉。

原文链接：http://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/202207/t20220715_1411377.shtml
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