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毒品代购与居间行为的辨析

　　

　　文/马秀玉 孙婷

　　江苏省宿迁市人民检察院

　　目前我国刑法和司法解释中还没有对“代购”毒品行为如何定性的规定。最高人民法院三个会议纪要规定“代购”在不同的条件下分别构成非法持有毒品罪、贩卖毒品罪、运输毒品罪。但毒品代购行为与居间行为的区分，在实践中均存在争议，值得进一步探讨。

　　一、“毒品代购”的内涵

　　毒品犯罪中的“代购”一词在刑法和相关司法解释中均无任何规定，其最早出现在司法文件性质的2000年《南宁会议纪要》中，根据该纪要规定，为他人代买毒品用于吸食，但不以营利为目的的，数量较大的，托购人和代购人均构成非法持有毒品罪。结合《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》中有关毒品代购的表述，可以总结出毒品代购的含义。

　　毒品代购一般是指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品，或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品，且代购者未从中牟利的行为。代购者必须排除贩卖故意和牟利行为。代购行为必须基于委托关系产生。代购者主观上必须认为托购者为吸毒者。代购行为具有特定性、偶然性、短期性。

　　二、毒品代购与“居中倒卖”行为的区分

　　居中倒卖者参与毒品交易，是交易一方的主体，从贩毒者手中购买毒品时是毒品交易的买方，当其将毒品出卖时则为毒品交易的卖方，在交易中占据主导地位，对交易的成功与否起到决定性作用。居中倒卖者受托购者的委托或者自己主动寻找毒品卖家，购买后将毒品交给托购人。毒品代购与居中倒卖行为的区别：

　　第一，主观故意不同。代购者主观上是出于帮助的目的，不具有明知是毒品而贩卖的主观故意。居中倒卖中，倒卖者从商家购买毒品的目的就是出售，主观上是贩卖的目的。

　　第二，行为方式不同。毒品代购是托购人委托代购人帮忙购买毒品，代购人按照其要求到指定的贩毒者处或者自己主动寻找贩毒者购买毒品的行为，其行为本质是一种受托购人之托的帮助行为，而倒卖行为则是一种贩卖行为。牟利型的毒品代购，客观上从中牟利、变相加价，托购人的委托行为已成为代购人贩卖毒品的契机，代购行为性质发生变化，实质是居中倒卖。

　　第三，地位作用不同。代购人在毒品交易中的地位是托购人的代理人，代购人要依托托购人而存在，以买家身份与贩毒者进行毒品交易，始终是购买毒品的一方。居中倒卖者是一个独立的个体，无需依附任何人，上一环节是购买者，下一环节又是贩卖者。

　　第四，双方关系不同。代购人受托购人委托购买毒品，虽然贩毒者不一定知道托购人存在（非指定卖家的毒品代购由代购者自己直接寻找贩卖者购买毒品，贩毒者不一定知道实际的购毒者是托购人），但是托购人对于交易的对象不是代购者而是贩卖者是明确的，交易是发生在托购人和贩毒者之间的。居中倒卖中，毒品交易的第一个环节是发生在贩毒者和倒卖者之间，第二环节的交易双方是倒卖者和购毒者。

　　吸毒人员李某找到刘某，请刘某帮助其购买8克毒品，刘某购买后，私自截留1克用于贩卖，将剩余7克交给李某。根据大连会议纪要的规定，刘某的行为是贩卖毒品的行为，刘某的行为在客观上从中牟利、变相加价，托购人的委托行为已成为刘某贩卖毒品的契机，其代购行为的性质发生变化，实质是居中倒卖行为。

　　三、毒品代购行为与居间介绍行为的区别

　　代购者和居间人都直接参与到毒品交易中，且均不是毒品交易的实质主体，毒品交易的主体仍然是实际购毒者和贩毒者，因此二者的区分相对复杂，这也是理论和实务中两种行为存在诸多争议的原因。

　　刑法上居间介绍买卖毒品，通常指非毒品交易双方的第三人即居间人，向毒品交易的买方、卖方或者双方提供各种交易信息，包括介绍交易对象、协调价格、数量或者提供其他帮助，从而促成毒品交易。

　　居间介绍的主要特征主要有四方面：一是犯罪地位的从属性。居间人即使直接参与毒品交易，也并非毒品交易的主体，其从属于其中的卖方或者买方，司法实践中，一般将居间人与毒品交易的一方共同认定，或从属于卖方，构成贩卖毒品罪的共犯，或者从属于买方，可能构成非法持有毒品罪或者不构成犯罪。二是所起作用特殊。居间人本身不参与毒品交易，无意购买或者贩卖，只是通过提供信息这种帮助行为促进毒品交易。三是具有独立的意思表示。居间人在毒品交易中始终是根据自己的意愿进行居间介绍，具有独立性。四是不直接从毒品交易中获利。居间人的获利方式是因促成毒品交易而从毒品买方、毒品卖方或者交易双方获取一定的报酬、中介费，这种获利不是赚取毒品交易的差价。

　　从表现方式上看，毒品代购与居间买卖存在一定的相似性，如，非指定卖家的毒品代购与向买家提供贩毒者信息的居间介绍行为容易混淆。但二者本质上是两种不同的行为，需要明确区分。

　　第一，行为方式不同。居间人为交易主体的任何一方或者双方提供交易信息，使得交易双方处于同一毒品交易链条中，居间人的使命完成。居间人一般不会直接经手毒品。代购人受托购人委托直接参与到毒品交易中，必然经手毒品。

　　第二，参与作用不同。居间人为买卖双方提供交易信息、创建交易平台，促成交易，是第三人的角色。代购人为托购人代为购买毒品，无论是单纯的跑腿还是为其寻找毒品货源，代购人都是托购人的代理人，代替托购人直接参与到毒品交易中。

　　第三，牟利方面不同。牟利方式及牟利对行为定性的影响不同。居间人是通过毒品交易获取一定的酬劳，代购人一般采用变相加价的方式牟利。居间人为贩毒者介绍买家，或者明知购毒者购买的毒品将要用于贩卖为其介绍买家，成立贩卖毒品罪，此种情形下的居间人是否牟利并不影响行为的定性。代购人为托购人代购仅用于吸食的毒品时，如果代购人牟利则构成贩卖毒品罪，若未从中牟利，则可能成立非法持有毒品罪或者运输毒品罪。

　　如王某想吸食毒品便让吸毒人员江某帮助购买，因为江某也是吸毒者，因此有自己的购毒渠道，江某便将王某带至仲某的住处。王某将200元交给江某，江某当场将200元交给仲某，仲某将1克左右的毒品交给江某，江某又当场交给王某，交易完成之后，王某给了江某50元好处费。关于江某的行为定性是从中牟利、变相加价的代购毒品行为还是居间介绍行为。

　　上述案例分歧点产生的原因在于毒品交易时王某在现场，但王某在场并不能导致江某的行为性质发生根本变化。江某带王某到贩毒者仲某处的行为虽然确实为王某提供了贩毒者信息，但其实是由江某代理王某完成交易行为的，符合代购毒品的行为，江某明显从属于王某不是独立的交易主体，事后获得的50元钱并不是代购毒品中从中牟利、变相加价，江某事先不知道王某会给钱，主观上没有从中牟利、变相加价的主观故意。如果江某经常性帮助王某代购毒品，每次都会在代购之后给江某现金，则可以认定江某应当知道自己可以从代购中牟利。

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