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浅析毒品犯罪案件实务中的新难题

　　

　　文/田玉琼

　　江苏省连云港市海州区人民检察院

　　（广西大学在读研究生）

　　一、代购：已不可代替，需重新审视

　　随着国家毒品管控力度加大，毒品市场不断被压缩，毒品交易越发隐蔽，能够提供毒品购入渠道的人显得尤为重要，这就是代购者。大连会议纪要以三层次来认定代购行为，其一是不以牟利目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，只有数量超过10克才能以非法持有毒品罪入罪；其二是从中牟利、变相加价，即直接以贩卖毒品罪认定；其三是明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，不论牟利，都是毒品犯罪的共犯。

　　武汉会议纪要进一步细化了前面两种代购行为认定，对于第三种更是做了详细的区分，针对实务中代购的现象提出不以牟利为要件的居间介绍详细情形，区分受贩毒者委托、受吸毒者委托但知道其贩卖目的或以吸食目的、同时与两方共谋促成双方交易等四种样态，前两种入罪没有争议，但是实务中大量是介于后两种样态之中的，即代购者系先接受吸毒者委托并收款，帮助吸毒者联系贩毒者购买不足10克的毒品，帮助转账给毒品卖家，最终完成毒品交付行为，但是辩解没有获利，到底是认定为吸毒一方违法提供毒品人员还是渗入毒品交易的贩卖毒品帮助犯？基于争议太大，大量司法人员趋于保守，不作入罪认定。

　　笔者认为该实务倾向不妥。首先，上述会议纪要考量到刑法不处罚少量毒品吸毒者，因此将与吸毒者密切关联的代购者同样做区别对待，但也注意到了居间介绍作用，提示了介绍行为的界限，一旦出现共谋促成双方交易，即以贩卖毒品罪入罪。而委托的先后不影响共谋的认定，代购者对毒品贩卖当然具备认识因素和意志因素，关键是促成双方交易的判断，从收取毒资－联系卖家－转账交易－获取毒品－到完成交付，这显然促成了毒品交易，应当按照贩卖毒品罪（共犯）论处。

　　其次，从法益侵害角度，刑法的目的是保护法益不受侵犯，笔者赞同张明楷教授观点，即毒品犯罪的保护法益是公众健康，即使吸毒者自愿吸毒，刑法同样要保护这部分人群的身心健康，吸毒者的委托并不当然阻却代购毒品的违法性，如果没有代购者，吸毒者无从联系上毒品，此种代购行为显然侵害了促进毒品流通伤害公众健康的法益，入罪符合公众认同，笔者常见吸毒者陈述代购者行为都是“我和他买，不知道他和谁联系的”等等。

　　最后，从毒品犯罪制裁体系看，实务中之所以困扰代购毒品入罪认定，除了对会议纪要的规定把握不准外，还有因为在我国自吸行为并非犯罪行为，代购行为趋同自吸行为的话，入罪有违罪刑法定和罪刑相适应原则。笔者不否认如果代购依附吸毒者，只是在吸毒者和贩毒者达成合意之后的帮忙代领代送毒品，并未牟利的帮助行为不宜入罪。但是，帮助行为一旦创设了法律不允许的风险，即使是帮助违法行为也不影响毒品犯罪的认定，如多次容留他人吸食毒品或一次容留多人吸食毒品，即使不宜牟利为要件，仍然应以容留他人吸毒罪制裁。如果代购行为为吸毒者提供其本人难以获取的毒品，促成毒品交易的完成，理应以贩卖毒品罪认定，并未超过一般人的预测可能性。

　　二、牟利：变相形式多样，需适当扩张解释

　　在代购行为的排除要件上，“牟利”认定也是至关重要的。根据武汉会议纪要规定，必要开销之外收取介绍费、劳务费，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品。实务中常见有如何判断“必要开销”、以及“收取毒品”分“事先约定”、“事后合意”、“私自扣留”如何区分，“蹭吸”是否是“变相牟利”等疑难点问题。

　　如案例一：2020年12月13日夜，A收取B用于购买毒品甲基苯丙胺的1500元后联系C购买毒品并支付毒资1400元。后B安排司机载着A去拿毒品，A取回毒品后又花费约50元购买夜宵，并与B共同吸食毒品和分食夜宵。

　　关于A有无牟利，证据显示的是A在收到购毒款后直接扣除100元支付了毒品的对价，B认为自己就是向A购买毒品，而A辩解100元是B让其买夜宵，最终A参与了吸食毒品。判断这100元是不是必要开销，首先，A的出行是B安排司机接送，住宿也是B提供，至于吸食，A辩解100元系B让其买水买饭的钱，并未得到B认可，亦不能阻却贩卖毒品的违法性，即使有出资购买食物情形，但共同分食的开销不应认定为“必要”的。笔者认为“必要开销”的认定，应当结合全案犯罪情节，如买家的认识、代购基于联系毒品获取毒品到交付毒品的直接花费、有无参与后续吸食等等一系列因素综合考量。且因为毒品价格相对公开透明，牟利的数额一般较为有限，不能苛刻要求牟利数额达到一定标准。

　　关于“收取毒品”的方式，基于代购行为本身促进毒品交易流通，如果再从中获益，更值得刑罚科处性。因此，如果代购者在购买毒品后私自扣留部分毒品的，毫无疑问是牟利行为。同理，事先约定型的，以部分毒品作为报酬，显然也具有牟利性质。实务中有争议的是事先无约定事后买毒者分给代购者部分毒品作为报酬，笔者认为首先应判断代购者有无上升到居中倒卖身份，在排除之后，只是帮忙跑腿的代购者，即使事后收取部分毒品作为好处费，因主观上没有贩卖毒品的故意，不应认为是牟利的贩卖毒品行为。

　　对于“蹭吸”，因为实质上也是“收取毒品”共同吸食行为，同样应当按照上述路径予以认定，“蹭吸”虽然不是直接的金钱利益，但是可以为金钱所衡量，且对比昂贵的毒品应认定收益不菲，也使得代购行为具有了有偿性。事先约定明知型的，代购毒品者主观上追求毒品买卖双方交易行为成功以实现自己的“蹭吸”，牟利的动机认定不难理解。对于多次“蹭吸”，形成事后分毒默契的，可以认定代购者是以牟利为目的的从事代购行为，应当认定为贩卖毒品罪；若一次偶然性的事后“蹭吸”，不宜认定为牟利行为。

　　三、洗钱：“自洗钱”行为界定后与贩卖毒品罪数罪并罚，“他洗钱”罪数问题需着重分析行为性质

　　《刑法修正案（十一）》将自洗钱入罪后，实务中对如何辨别自洗钱行为以及自洗钱与上游犯罪如何处罚，抑或他洗钱和上游犯罪的竞合适用问题，都是摆在我们面前亟待解决的问题。界定自洗钱行为又是基础前提，毒品犯罪的资金链条向来隐蔽，或使用现金交易或资金账户层层转移，但是收取毒资又是贩卖毒品罪实施后的必然环节，因而我们首先要辨别毒资的收取是犯罪后的自然延伸状态还是掩饰毒资性质的洗钱手段。

　　截至2022年3月10日，笔者从裁判文书以洗钱为案件名称，以贩卖毒品为全文进行搜索，其中自洗钱入罪后有20份刑事判决，逐一筛选，有16份判决认定的是帮助贩卖毒品人员收取毒资的“他洗钱”行为，贩卖毒品的主体或另案处理或作案时间在自洗钱入罪之前，评价的手段行为主要有明知他人贩卖毒品仍提供微信、支付宝或银行账户帮助收款（14例）、ATM机取现（1例）、贩毒人员被抓后转移账户资金（1例），其中帮助收款又包括直接提供微信账号未参与具体交易、提供收款二维码参与直接交易、收款后再转移资金等具体手段。

　　有4份判决认定有贩卖毒品主体掩饰资金性质的“自洗钱”行为，其中1起因为违反从旧兼从轻原则，法院未予认定洗钱罪外，其他3起：代某一案中代某使用他人微信账户以及自己微信账户收取毒资后再到水果摊位上以调换现金方式提现；齐某一案中齐某使用女友的微信账户收取毒资后再转移到自己的微信账户中；曹某一案中曹某使用自己的支付宝账户收款后转移至妻子一支付宝账户，并从支付宝中提现钱款与毒资混同后再一起转至其妻子另一支付宝账户，最终与其他资金一同提现到其妻子银行卡中再ATM取现。

　　从上述判决认定的洗钱行为手段看，最常见的方式就是使用他人的（提供）资金账户收款，其次是转移资金，或使得资金混同或兑换现金或取现。综上可见，“洗钱”是要凸显遮盖资金来源和性质内容，从“自洗钱”行为人角度，需要有本人掩饰隐瞒钱款性质的积极行为，独立于毒品直接支付交易，如果只是本人要求买家兑换现金继而获取毒资、本人收款后持有消费使用等消极依附于毒品买卖或自然事后行为，因缺乏“漂白”动态行为，不能认定为洗钱。

　　从“他洗钱”行为人角度，需要认识到自己提供账户、帮助取现等行为是在掩饰、隐瞒钱款系毒资来源和性质，此处的认识故意包括确定知道和知道可能，如果缺乏认识故意，如上文曹某自洗钱案中，因为资金转移至妻子收款方式并不异常，若其妻子并不知情具体钱款性质，不足以认定有洗钱故意。

　　关于贩卖毒品又“自洗钱”行为的罪数问题，基于不同的法益侵害内容、不同的犯罪行为类型、洗钱罪已上升为独立法律属性等因素，应当数罪并罚。实务人员只要从洗钱罪的设置变化和特征性质角度考量，不难达成共识。

　　基于上述判决展示的“他洗钱”行为人参与方式、参与节点、参与程度等不同，分为明知在前提供收款账户未参与毒品交易以及后续转账、明知在前提供收款账户直接参与毒品交易环节以及后续转账、明知在后帮助取现、转账的事后行为以及多次帮助转账取现形成紧密配合关系四种情形，判决多以洗钱罪一罪认定，笔者认为不宜一概而论，应当在明知基础上，结合具体内容、行为性质做深入界分。

　　对于第一种主要认知和行为在洗钱帮助上，认定洗钱罪一罪即可；第二种既有洗钱明知又直接参与毒品交易以及转移资金，需要再细化除了洗钱环节参与外有无实施交付毒品、运输毒品等帮助贩卖行为，若有数个行为，则应当认定为洗钱罪和贩卖毒品罪的数罪并罚，若行为主要是围绕收款、转账的洗钱行为，择一重即可，实务中多倾向以主客观相一致的洗钱罪认定；第三种情形中形成洗钱罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪的竞合，择一重即可；第四种情形中若多次帮助转账已经形成紧密合作关系帮助毒资的转移，则是洗钱罪、贩卖毒品罪共犯、掩饰隐瞒犯罪所得罪等想象竞合问题，应择一重处罚。

　　四、新型毒品主观明知：合理推定，充分考量违法性认知可能性

　　主观明知是毒品犯罪必要构成要件，实务中建立在行为人的自白以及缺乏自白的推定上。但是推定作为一种高度盖然性的证明规则，允许反证推翻，因而存在例外。且新型毒品，如合成大麻素类物质列管，从发布公告到广而公知需要一定时间的历程，给行为人主观不明知的辩解留有较大空间。笔者认为作为一名“社会人”，在信息畅通的网络社会，基于毒品的特有属性和特殊的受众方式等因素，推定路径仍然可行，但仍需结合常识常情常理，充分全面考量违法性认知的可能性。

　　同样截至2022年3月10日，笔者通过裁判文书网搜索到9例合成大麻素类物质列管以来的判决，案发时间集中在2021年7月至8月，甚至有2例显示贩卖毒品的时间为2021年7月1日，即大麻素类物质列管正式施行的当日。

　　由于9例被告人均是认罪认罚，可以推定有被告人主观明知的自白，也可以理解为从合成大麻素物质列管在2021年5月11日发布公告后，一般人均应当具有基本的注意义务，且该毒品一般以电子烟、烟丝的形式出售，常以“上头电子烟”“嗨的电子烟”大麻烟等命名，本身就足以让一般公众产生违法性怀疑。并且明知毒品的认知只要符合法律对毒品之受国家管制的精神药品和麻醉药品的定义要求，即知晓涉案物品受国家管控，在市场上无法正常流通，并且涉案物品对人体有精神方面的刺激作用即可，并不要求明知具体是什么种类毒品。

　　在缺乏自白情形下，需要根据其他查证属实的基础事实来推定主观明知要素的存在，综合基础事实来作出合理推定。如上文所言，国家关于合成大麻素整类作为毒品列管公告后大量主流媒体均集中宣传报道，尤其主要载体电子烟更是自2019年开始就具有“线上禁售令”，出售电子烟的行为人自然更为关注电子烟是否违规违法的相关动态。

　　在这样的背景下，行为人“不知道电子烟里有合成大麻素”“不知道合成大麻素是毒品”的辩解是极其无力的。其次，可以审查行为人交易时间、交付方式、利润大小、收款方式、事发后表现等等是否异常，一般交易时间长，个人认识的可能性要求应当提高，对社会规范、法律规范应有敏觉性，特别是随着国家管控，毒品来源渠道一定有限缩转变；交付方式是否通过网络联系、对物品名称表述、有无利用无需开箱检视的同城闪送等完成隐蔽性交易；成本和利润的对比也能佐证行为人的认知可能性；收款方式有无企图改变资金来源和性质；事发后有无毁灭证据、逃避查处情况等等予以充分评断。

　　最后，审查买家方面对于毒品的认识情况，买家作为违法行为人是怎么联系购买电子烟、有无使用暗语交易、对购买使用的反馈等等来判断卖方的主观明知。如笔者近日承办的王某贩卖毒品一案中，其本人出售“上头电子烟”长达两年之久，对合成大麻素类物质列管供认不讳，但是其本人常年在外地，本地的销售系通过其母亲李某按照其接单的要求、使用烟油灌入电子烟对外安排“闪送”接单，注明“食物”，王某收钱后再将钱转至李某处。王某称未告知李某出售物品涉嫌违法，李某也拒不供述明知。但是笔者认为可以结合二人长时间的隐蔽交易，由李某直接配制电子烟并联系配送且交易时间常常在夜里，在知晓买家被查处后销毁相关证据并统一口径对抗公安机关查处等等综合判断李某同样具有明知。

原文链接：http://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/202205/t20220510_1384071.shtml
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