政讯通中心

　　何 萍

　　华东政法大学教授、博士生导师

　　一是从国际上反洗钱的法律发展来看，1991年欧共体出台了防止洗钱的第一个指令，其后欧盟在2001年、2005年、2015年分别予以修正，我们在引用域外法律的时候要与时俱进，尽量引用最新的条文。总体上这些指令的功能主要是预防洗钱行为的发生。而欧盟《关于清洗、搜查、扣押和没收犯罪收益的公约》以及联合国有关反洗钱的公约，即1988年《禁毒公约》、2000年《打击跨国有组织犯罪公约》以及2003年《反腐败公约》都强调惩治洗钱犯罪，要求成员国对洗钱行为犯罪化，强调犯罪工具以及犯罪收益予以没收。犯罪工具与犯罪收益是不同的概念。犯罪收益是指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产。我国刑诉法上的特别没收程序，是为了解决贪污、贿赂的犯罪分子逃匿、死亡的财产追缴、没收，这实际上是在缺席审判的情况下对犯罪收益的没收。因此，对犯罪收益的处置总体上是越来越严苛。

　　二是走私之物不能简单视为走私犯罪所得。从法律规定角度，无论是《海关法》还是《海关行政处罚实施条例》都明确，没收对象是“走私货物、物品及违法所得”，说明走私货物不是违法所得。从犯罪构成上看，走私普通货物的犯罪分子将走私的货物予以销售的行为，系走私犯罪的过程和组成部分，不能认定为是把财产转化为现金的洗钱行为。如果把这个行为认定为洗钱，会出现上游犯罪和下游犯罪倒置的不合理现象。

　　三是刑法第191条和第312条中的犯罪所得是否具有同一性问题。根据司法解释，第312条的犯罪所得是指犯罪直接获得的赃款、赃物，而在《刑法修正案（六）》出台以后，全国人大法工委对《刑法》第312条的理解与适用中指出，《刑法》第312条与第191条关于犯罪所得的含义是相同的。我的观点是，两个罪的犯罪所得应该作同一性解释。

　　四是关于走私犯罪的犯罪所得的范围，应区别对待。在通关类走私普通货物、物品偷逃关税的案件中，将货物当成违法所得是不合适的，在禁限类走私中，将货物认定为违法所得是合理的。

　　五是关于销售收入的成本要不要扣除，也要区别对待。如果犯罪成本所对应的行为具有独立性，犯罪成本应当予以扣除。如在境外购买普通货物再进口入境，在海外的购买行为是独立的、合法的，不宜因为入境时偷逃了关税而将其整体评价为非法。如果犯罪成本对应的行为是非法的，如拥有禁限类货物本来就是不合法的，将走私的禁限类货物整体认定为违法所得是合理的。对此可以借鉴同为洗钱上游犯罪的贿赂犯罪的规定，对于交易型贿赂犯罪是以差价认定受贿数额，即成本要扣除。所以，关于走私普通货物物品罪中的犯罪所得要扣除成本，即采取“获利说”。

　　议题二：上游犯罪共犯和洗钱罪的区分

　　汇报环节

　　

　　汇报人：朱奇佳

　　上海市浦东新区人民检察院第七检察部检察官

　　观点撰稿：罗造祉（上海市浦东新区人民检察院第七检察部副主任）

　　

　　在办理非法集资等上游犯罪案件时，认定涉案行为人构成上游犯罪共犯抑或洗钱罪存在争议，特别是在上游犯罪实施过程中，上游犯罪组织或者集团内部人员实施了提供资金账户、转账或者将吸收所得资金用于公司投资项目的行为，是否必然排除洗钱罪的适用，一律认定为上游犯罪的共犯？

　　

　　应从以下三个方面区分上游犯罪共犯还是洗钱：一是共谋内容是否涉及上游犯罪构成要件，如果仅对上游犯罪和洗钱犯罪分工，洗钱行为人不参与上游犯罪谋划，是洗钱犯罪“明知”而不是共同犯罪的“通谋”；二是洗钱行为人参与上游犯罪的时机和程度，如果行为人在上游犯罪的全部构成要件具备后，接手处置资金，不宜认定为上游犯罪共犯；三是洗钱行为与上游犯罪的依存关系，主要考察行为人是否参与策划，是否实施实行（正犯）或帮助、教唆（共犯）行为，对共同犯罪的共犯、实行有无影响。如果洗钱行为对上游犯罪的犯意形成、犯罪实施没有影响或者影响很小，宜认定为洗钱，反之，认定为上游犯罪共犯。

　　

　　因此，上游犯罪内部人员并不当然排斥洗钱罪的适用，在满足一定条件下有单独认定洗钱罪的空间。

　　

　　专家发言

　　

　　

　　

　　陈 锐

　　上海市公安局经侦总队一支队反洗钱大队大队长

　　

　　当前洗钱犯罪主要有地下钱庄洗钱、境内人民币洗兑以及通过虚拟币洗兑等方式，公安机关在侦办洗钱犯罪时遇到不同的难点。

　　

　　（1）通过地下钱庄洗钱，现实中主要有：支付结算型地下钱庄，行为人不留帐，金额认定难；汇兑型地下钱庄，行为人三不问（不问来源、不问性质、不问用途），要认定洗钱犯罪对行为人的主观明知证明难；外贸型企业汇兑资金，这种类型汇兑一般范围小，案件线索发现难。

　　

　　（2）境内人民币洗兑模式：包括传统“水房”模式、涉诈“水房”模式、非法“第四方”平台模式和跑分平台模式，上述模式产生出新的功能特点，例如涉诈“水房”以支付结算方式为跳板对抗“反诈”行动，涉赌水房模式使上游犯罪与资金失去对应关系，而第四方支付聚合了三方支付通道快速打散资金等。

　　

　　（3）通过虚拟币洗兑模式。这种模式对洗钱犯罪产生了新的影响，包括实现了地下钱庄OTC化、通过非主流市场多次转移、最终在主流市场变现等，而且提升了小币种的汇兑能力。

　　

　　

　　

　　张 斌

　　上海市宝山区人民检察院第三检察部主任

　　“他洗钱”行为人无论于事前、事中、事后何时明知上游犯罪都不影响洗钱罪的认定。事后明知构成洗钱罪自不待言，若“明知”的时间点处于上游犯罪实行前或实行中，也应当单独认定为洗钱罪，而非上游犯罪共犯。其一，“他洗钱”行为不属于事后不可罚行为，侵犯了与上游犯罪不同的法益。其二，行为人事前或事中“明知”不等于与上游犯罪存在“通谋”。洗钱行为人对自身行为的主观认识主要局限于掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的洗钱行为，而非上游犯罪本罪行为。其三，洗钱行为人未实施上游犯罪的实行行为，认定为上游犯罪的共犯不符合刑法主客观相统一原则。四是现行刑法规定的其他罪名也存在着帮助行为单独定罪而不评价为共犯的情形。

　　

　　

　　

　　逄 政

　　上海市浦东新区人民检察院副检察长

　　

　　对非法集资犯罪中有关财务人员、投资端人员的行为认定，可以以行为人的行为与职务之间的关系为基点，区分上游犯罪共犯抑或单独评价为洗钱罪。

　　

　　一是如果行为人“清洗”资金行为非职务行为，可以洗钱罪单独定罪。如非法集资集团中的清洁工，根据公司负责人的要求，在明知自己所工作的公司是从事向社会公众吸收资金情况下，仍提供了自己的银行卡供公司用于接收、转移非法集资金，清洁工提供账户转账行为与其本职工作无关，应单独评价为洗钱罪。

　　

　　二是如果行为人“清洗”资金行为和本职工作有一定关系，如非吸集团内的业务员有提供银行卡接收、转移，“清洗”行为被非吸行为吸收，不应单独定罪。

　　

　　三是非法集资集团内的财务人员和投资端人员，一方面，从主观故意审查，事先明知不等于事先通谋，区分上游犯罪的帮助行为和洗钱行为要看是否有针对上游犯罪实行行为的犯罪通谋；另一方面，从实行行为审查相关人员是否实施了非法集资的实行行为。如果非法集资集团内部投资端人员和非吸端是分离的，财务人员和投资端人员与非吸端人员没有吸收资金的犯罪通谋，也不参与非吸的实行行为，应将财务人员和投资端人员帮助转移资金的行为评价为洗钱。

　　

　　

　　

　　罗开卷

　　上海市高级人民法院刑事审判庭副庭长

　　根据刑法及相关司法解释规定，区分上游犯罪共犯和洗钱罪，关键在于行为人与上游犯罪分子之间是否存在“事前通谋”。对此应把握以下两点：一是必须“事前”通谋，如果上游犯罪实施完毕以后再通谋如何“漂白”犯罪所得及其收益的，此时因为不存在参与和实施上游犯罪的问题，只成立下游的洗钱罪。二是必须事前就上游犯罪进行“通谋”，即存在意思联络，具有共同的犯意，此时符合共同犯罪的成立要件，行为人参与通谋及分工承担的“漂白”行为，是共同犯罪的延续，是共同犯罪的一部分。相反，如果未就上游犯罪进行通谋，行为人只是知道上游犯罪分子要去实施上游犯罪并允诺事后为其“漂白”犯罪所得及其收益的，此时虽有“事前允诺”，但不属于通谋、意思联络范畴，不符合共同犯罪原理，只成立洗钱罪。

　　

　　以“事前是否通谋”区分上游犯罪共犯和洗钱罪，实践中可采用以下裁判方法：第一，看主体是否独立，如果系上游犯罪共犯的一份子，主体不独立，为共犯；相反，如果未参与“事前通谋”，只是在为他人实施“漂白”行为，则是独立实施的一种犯罪行为，主体独立，构成洗钱罪。第二，看利益是否独立，如果实施“漂白”行为获取了非法利益，需要判断非法利益是来源于上游犯罪中根据具体分工所分取的非法利益，还是为他人实施“漂白”行为所独立获取的非法利益，如果是前者，利益不独立，为共犯；相反，如果是后者，利益独立，构成洗钱罪。

　　

　　对“一对一”洗钱，难以认定共犯情况下，应认定为洗钱罪。鉴于洗钱犯罪是下游犯罪，其行为对象是由上游犯罪衍生而来，二者的社会危害性紧密相连，犯罪的成立与否原则上应依附于上游犯罪的社会危害性程度，因此，第一，原则上只有上游行为构成犯罪下游犯罪才可认定为洗钱罪，否则导致处罚不平衡；第二，原则上洗钱犯罪的量刑不应重于上游犯罪的量刑，否则导致刑罚“倒挂”现象。

　　

　　点评环节

　　

　　魏昌东

　　上海社会科学院法学研究所刑法室主任、研究员、博士生导师

　　此部分讨论问题的时间点界定在《刑法修正案（十一）》之前，区分洗钱和上游犯罪共同犯罪，需要特别关注和准确把握不同犯罪的实行行为。区分洗钱罪和上游犯罪共犯，主要考虑五个方面：

　　

　　一是原因力，即行为人的行为对促进上游犯罪既遂的原因力有多大，如果上游犯罪已经既遂，或者行为人对上游犯罪既遂的推动力很小，应单独评价为洗钱；

　　

　　二是行为人行为和刑法规定的特定行为的吻合度，要特别关注行为人是否参与了上游犯罪的实行行为，考察行为人的行为究竟是上游犯罪的具体实行行为还是更符合洗钱行为；

　　

　　三是事前允诺和事前通谋需要更加细致和准确的界分，如果并未就上游犯罪进行通谋，只是知道他人要去实施上游犯罪并允诺事后为其“漂白”犯罪所得及其收益的，更倾向成立洗钱。

　　

　　四是判断行为主体是否存在独立的意志和利益，这一项标准需要服从前三项标准。

　　

　　五是共犯独立定罪是可以成立的。

　　议题三：自洗钱入罪对共同犯罪认定的影响

　　汇报环节

　　

　　徐弘艳

　　上海市浦东新区人民检察院第七检察部检察官助理

　　自洗钱入罪后，上游犯罪本犯与协助洗钱行为人的共同犯罪形态发生变化，其中“本犯与行为人事先仅就犯罪所得处置进行通谋并共同实施洗钱行为”的情形争议较大。一是立法对自洗钱行为独立评价，因此区分上游犯罪本犯与协助洗钱行为人共同故意和行为既有可能也有必要，也是本犯与他犯定罪标准保持一致的要求。二是应根据主客观一致原则判断协助洗钱的他犯的刑事责任。对于与本犯仅就上游犯罪所得及收益事前通谋，且仅协助实施洗钱的行为人，应仅以洗钱罪定罪处罚；对同时就上游犯罪与洗钱事前通谋，并同时参与上游犯罪和洗钱犯罪的，对行为人可依上游犯罪和洗钱罪数罪并罚。

　　

　　专家发言

　　

　　

　　

　　陈 晨

　　上海市人民检察院第四检察部检察官

　　

　　构成共同犯罪，必须具备共同犯罪故意和共同犯罪行为。《刑法修正案（十一）》生效之前，在区分洗钱犯罪和上游犯罪共犯时，根据法律规定和既往司法实践，是否存在事前通谋是区分上游犯罪共犯和洗钱犯罪的重要标准，但我们同时还要关注：一是考量通谋和明知在主观故意上的区别，二是要关注具体罪名的实行行为。

　　

　　在《刑法修正案（十一）》生效后，自洗钱入罪不仅对上游犯罪行为人行为方式评价和罪数认定产生影响，而且对存在他人协助洗钱情况下对共同犯罪的认定产生实质性影响，由于上游犯罪行为人可能同时涉及上游犯罪和洗钱罪，在考虑认定共犯时需要考察共同犯罪的共谋内容具体指向和共同行为，从具体认定路径上看：一是行为人事前就上游犯罪行为与上游犯罪分子进行通谋 ，并实施上游犯罪的，构成上游犯罪的共犯。二是行为人事前就洗钱行为与上游犯罪分子进行通谋 ，并实施刑法第191条规定的洗钱犯罪的，构成洗钱罪的共犯。三是行为人事前就上游犯罪行为和洗钱行为与上游走私犯罪分子进行通谋 ，并实施上游犯罪和洗钱犯罪的，同时构成上游犯罪和洗钱罪的共犯，应数罪并罚。

　　

　　

　　

　　胡健涛

　　上海市第一中级人民法院刑事审判庭审判长

　　在刑修十一自洗钱入罪后，应当根据不同洗钱行为方式具体分析，进而确定构成上游犯罪共犯还是自洗钱共犯。首先，“提供资金账户”的行为，是协助洗钱行为，主体仅能是上游犯罪本犯以外的行为人，对实施该行为的主体即便事先提供，但没有参与实施上游犯罪及转移、转换上游犯罪所得，只能以自洗钱共犯认定，不宜认定上游犯罪共犯。其次，对于“将财产转换为现金、金融票据、有价证券”及“跨境转移资产”两种洗钱行为，则要进一步区分本犯与行为人事前通谋，即是否对上游犯罪有具体明知、对实施上游犯罪及帮助转移资产如何约定，若满足，则仍以上游犯罪共犯认定，否则以自洗钱共犯认定。

　　

　　

　　

　　发言人：周广明

　　上海市第二中级人民法院刑事审判庭法官

　　

　　观点撰稿：张松（上海市第二中级人民法院刑事审判庭副庭长）

　　

　　明确事先通谋，协助洗钱的，应单独以洗钱罪认定，并进一步以行为人实施的具体行为是上游犯罪行为还是洗钱行为作为判断标准：一是从牵连犯角度看，认为上游犯罪与洗钱罪有因果联系，但并非常伴关系，洗钱罪具有独立的社会危害性，因此不适用牵连犯从一重的处断原则。二是行为人仅仅是协助实施了洗钱行为，并未参与上游犯罪，不应以上游犯罪共犯论；三是自洗钱入罪后应当对上游犯罪的共犯限缩解释，明确双方事先通谋，但仅实施帮助上游犯罪行为的，认定上游犯罪共犯，实施掩饰隐瞒行为的，认定洗钱罪。

　　

　　点评环节

　　

　　皮 勇

　　同济大学教授、博士生导师

　　在肯定自洗钱入罪后对洗钱行为应当独立评价的观点基础上，指出共犯问题并非解决自洗钱相关法律适用问题的前提，两个问题不用捆绑寻求一体解决。

　　

　　通谋和明知都是共同犯罪故意的一种，前者为双向，后者可以是单向也可以是双向，不能否认片面共犯也成立共犯。因此对行为人与上游犯罪本犯事先通谋的，应当按照数罪认定，并择一重罪处罚。

　　

　　对自洗钱犯罪法律适用的相关问题认为：

　　

　　一是洗钱罪有独立的法益侵害性，立法将其作为重罪，比部分上游犯罪量刑更重，除非定为上游犯罪的帮助犯的宣告刑更重，无需先解决按上游犯罪的帮助犯的认定问题。从洗钱罪与上游犯罪的法定刑比较来看，比洗钱罪的法定刑更重的罪名是比较少的，如走私违禁物品的犯罪的实行犯比洗钱罪更重，其帮助犯并非都比洗钱罪的宣告刑更重，其他法定刑比洗钱罪更轻的上游犯罪的帮助犯更加不可能比按洗钱罪处罚更重。按照择一重罪适用原则，不会遇到适用上游犯罪的帮助犯的问题。

　　

　　二是从帮助信息网络犯罪活动罪的发展来看，洗钱罪的认定不应要求上游行为构成犯罪。在构成上游犯罪的帮助犯和洗钱罪的情况下，参照帮信罪的司法解释，只需从一重处即可。同样存在洗钱罪更重，绕过按上游犯罪的帮助犯认定的理论与法律适用困难问题。

　　

　　三是对于走私犯罪所得的判断，可以从犯罪构成的行为角度进行限制，逃避海关监管、逃避税收都是走私犯罪行为。如果是走私普通货物物品，必须同时具备逃避海关监管和偷逃关税行为，才能构成走私罪的危害行为。如果是走私违禁物品，则只需要有逃避海关监管行为即可认定走私行为。走私行为成立之后，走私行为直接作用之物就是犯罪所得，无需区分盈利与销售收入。

　　总结发言

　　

　　薛 振

　　上海市高级人民法院刑事审判庭庭长

　　对于走私罪相关犯罪，应具体区分走私对象的不同形态，从而准确认定洗钱上游犯罪所得及其收益，对于走私禁止和限制进口的货物、物品，和非设关地走私进口的货物、物品，销售之后的全部收入应是犯罪所得。对于通过低报价格、伪报品名等方式报关走私的情况，需要甄别犯罪所得。要考虑确定洗钱罪中犯罪所得与行政执法中没收范围之间的差别，如行为人通过低报价格走私进口货值1000万元的货物，偷逃税款50万元，货物出售后获利50万元，如果将1000万元全部作为洗钱行为“漂白”的走私犯罪所得，欠缺妥当，并可能造成罪刑失衡。

　　

　　认定行为人构成洗钱罪还是上游犯罪的共犯，需要区分“明知”和“通谋”，明知是单方面的，一厢情愿；通谋是双方面的，也就是两厢情愿。

　　

　　黄祥青

　　上海市高级人民法院党组成员、副院长

　　反洗钱事关国家重大利益。为依法惩处洗钱犯罪，需要重点把握三个方面。

　　

　　第一，要准确认定洗钱犯罪的犯罪对象。实践中，对于与走私犯罪关联的洗钱犯罪，在犯罪对象认定上需要根据走私对象和走私行为类型的不同进行区分。如对绕关走私，因整个行为具有违法性，应将走私的货物、物品全部认定为走私犯罪所得，即全部可以成为洗钱犯罪对象。在通关走私中，如涉及普通货物、物品的，因其本身可以合法入关，故不属于走私犯罪所得，但偷逃的关税是走私犯罪所得，可以成为洗钱犯罪对象；如涉及禁止进出口的货物、物品，因其本身不能合法入关，故属于走私犯罪所得，可以成为洗钱犯罪对象。

　　

　　第二，要准确区分上游犯罪和洗钱犯罪。一是对于单一主体（包括单位和自然人）实施的，应注重从行为的独立性方面区分上游犯罪和洗钱犯罪。在《刑法修正案（十一）》实施前，单位犯罪中，相关人员实施的洗钱行为，往往是单位犯罪的具体分工，仍认定为上游犯罪的一部分。《刑法修正案（十一）》规定自洗钱行为可构成洗钱罪后，对洗钱犯罪的认定应着眼于非法转移、占有行为，相对独立于上游犯罪。如在上游犯罪实施完毕后又“漂白”上游犯罪所得及其产生的收益的，此时因自洗钱行为具有相对独立性，应独立评价为洗钱罪，即对被告人以上游犯罪和洗钱罪进行并罚。二是对于多个主体实施的，应以行为人之间是否就上游犯罪存在“事前通谋”来区分上游犯罪共犯和洗钱犯罪。即存在事前通谋的，以上游犯罪共犯论处；反之，对于仅实施“漂白”上游犯罪所得及其产生的收益的行为人，以洗钱犯罪论处。

　　

　　第三，要准确考量上游犯罪和洗钱犯罪的定罪量刑平衡。打击洗钱犯罪意在阻断上游犯罪所得及其产生的收益，从而有效遏制上游犯罪，故打击洗钱犯罪非常必要，也很有意义。但同时考虑到洗钱犯罪源于上游犯罪，在定罪量刑时需充分考量上下游犯罪之间的平衡。对于“一对一”洗钱，要注重上游犯罪和洗钱犯罪之间的重轻、主从关系，原则上只有上游行为构成犯罪的下游犯罪方可认定为洗钱罪，洗钱犯罪的量刑不应重于上游犯罪的量刑。当然，对于“一对多”洗钱，就可能上游行为不构成犯罪而下游行为构成洗钱罪，或者洗钱犯罪的量刑重于上游犯罪的量刑。

　　

　　龚培华

　　上海市人民检察院党组成员、副检察长

　　研讨会围绕上游犯罪所得及其收益的范围、上游犯罪共犯和洗钱犯罪区分以及自洗钱入罪对共同犯罪认定的影响三个议题进行讨论，充分交流了意见，形成了很多共识，既是一次深入的讨论，更是一堂很好的公检法同堂培训，为下一步办理洗钱犯罪的法律适用和证据标准打下很好的基础。

　　

　　反洗钱是维护金融安全、完善国家治理和促进双向开放的重要工作，全市检察机关要认真贯彻中央、最高检和市委的部署要求，进一步提高政治站位，在反洗钱工作中切实履行好政治责任、法律责任和检察责任：

　　

　　一是要充分认识《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的修订尤其是将自洗钱入罪，体现从国家战略层面对反洗钱工作的高度重视和法律支撑。检察机关将遵循加大对洗钱犯罪惩治力度的立法原意，理解好、执行好刑法新规定，在办理各类洗钱案件，以及办理上游犯罪案件同步审查是否涉嫌洗钱犯罪的工作程序中，要强化打击“自洗钱”犯罪意识，认真审查上游犯罪分子是否有“自洗钱”行为，发现遗漏认定洗钱罪的，应当要求相关部门移送起诉或者自行侦查；对于证据确实、充分的，可直接以洗钱罪起诉。

　　

　　二是要加大对洗钱罪的追诉力度，强化一案双查，办理上游犯罪，必须同步审查洗钱犯罪线索。在引导侦查取证时，注重引导公安机关及时追查涉案财物实际去向和洗钱线索。在审查逮捕、审查起诉等办案过程中，综合运用立案监督、追加补充起诉等职能，持续加大追诉洗钱犯罪的力度。要加强与反洗钱行政监管和执法司法部门的协作配合，加强信息共享、线索移送、会商研讨、辅助办案、预防宣传等方面开展常态化协作，发挥惩治洗钱违法犯罪的合力。

　　

　　三是要加强对反洗钱领域的理论和实务研究，聚焦洗钱犯罪主观明知、客观行为、共犯区分等疑难问题，推动洗钱犯罪法律适用和证据标准的统一。洗钱犯罪法律适用中还要进一步加强对“共犯单独定罪”的理论研究。

　　

　　四是要强化检察履职。检察机关在强化惩治洗钱犯罪的同时，还要注重发挥法律监督职责，根据办理洗钱案件发现的问题向有关金融机构、特定非金融机构、监管部门提出检察建议，推动完善反洗钱监管措施和机构的反洗钱合规建设，加强侦查和审判监督力度，努力从全方位多层次发挥检察机关反洗钱工作职能。

　　

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