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法条竞合：特别法优于普通法之适用

　　□中国式法条竞合问题是由“定性+定量”的立法和司法解释界定两方面引起的，其中行为类型和罪量的规定确实会影响法条竞合的成立，但不宜过度限缩法条竞合的范围，由实践推动司法解释的不断完善，更有利于严密刑事法网。在刑法没有规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”时，应在特别关系中贯彻“特别法优于普通法”的立场。

　　犯罪竞合包括想象竞合和法条竞合，前者从一重罪处断，后者遵循特别法优于普通法原则。由于我国立法中存在大量的法条竞合，且有些罪名之间关系处理不是特别周密，加之司法解释规定了不同的入罪标准，可能存在量刑不均衡等问题。有学者提出将“重法优于轻法”原则引入特别关系的法条竞合中，但这可能会导致特别法虚置。对此，笔者认为，在刑法没有明确规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”时，应在特别关系中贯彻“特别法优于普通法”的立场。

　　法条竞合的类型及处断原则

　　法条竞合的具体类型。法条竞合本质在于构成要件被全部囊括后，排斥其他构成要件的适用，进而避免重复评价。在德国刑法中，法条竞合包括特别关系、补充关系和吸收关系。其中，特别关系是指，某刑法条文（A罪）在概念上必然包含了另一个条文的所有构成要件要素（B罪），此时仅成立A罪而排斥B罪。补充关系是指，应适用的构成要件（A罪）与其他构成要件（B罪）之间具有优先与附属的补充关系，只有在A罪不适用时，才有适用B罪的余地。吸收关系是指，B构成要件并不必然包含于A构成要件中，但属于A构成要件通常且典型的伴随现象，且B罪的不法与罪责可以被A罪包含，因此B罪被吸收而仅成立A罪。在日本刑法中，法条竞合包括特别关系、补充关系、择一关系和吸收关系。对于吸收关系是否属于法条竞合的一种，存在不同见解，也有观点认为其属于吸收犯的范畴。

　　我国刑法理论中法条竞合包括独立竞合、包容竞合、交互竞合和偏一竞合，或是分为特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系和包容关系。又或是，从实质上将法条竞合的基本类型概括为特别关系，并否认择一关系属于法条竞合。法条竞合的分类受到德日刑法影响，但又不完全等同于德国的概念，还吸收借鉴了吸收犯和牵连犯等概念，因此，除了特别关系以外，其他类型可以被作为吸收犯、牵连犯以及想象竞合进行处理。总体而言，在分别吸收了德日刑法的法条竞合理论后，我国刑法理论中又发展出了新的竞合理论，但在法条竞合的范围和处断原则上，存在较多争议。

　　法条竞合的处断原则争议。法条竞合中存在争议较大的，是交叉关系（即交互竞合）和特别关系的处断原则判断。对于交叉关系的竞合，有观点认为，应适用重法优于轻法的原则。因为，具有交叉关系的数个法条之间地位是平行的，适用重法优于轻法原则，有利于全面评价。也有观点指出，目前，法条竞合的认定过于宽泛，应将部分不法内容重但法定刑轻的情形认定为想象竞合，从一重罪处断。也即限缩法条竞合的范围，以退为进将对处断原则的争论转向“是否属于法条竞合”的讨论。

　　对于特别关系的判断，分别有重法绝对适用说、重法补充适用说和特别法绝对适用说等观点。其中，“重法绝对适用说”对应“大竞合论”的立场，主张无需严格区分法条竞合与想象竞合，从一重罪处断。较之缓和的观点是“重法补充适用说”，该说限定了重法优于轻法适用的三个条件：行为触犯同一法律的普通法条和特别法条；特别法条法定刑明显轻于普通法条规定，且缺乏减轻的根据；刑法没有禁止适用普通法条。与前述两种观点相对，坚持“特别法优先适用说”的观点认为，重法优于轻法处断原则与法条竞合的法理相悖，即便适用该处断原则，最多也就适用于补充关系，而非特别关系中。

　　对重法优于轻法原则的适用，存在几种不同的理解：一是在交叉关系中适用重法优于轻法原则，但交叉关系的范围和性质存在争议，其中涉及对法条竞合和想象竞合的范围讨论。二是在特别关系中适用重法优于轻法原则，也是对于该处断原则争议最大的部分。在此，主要针对特别关系的范围和处断原则进行讨论。

　　“重法绝对适用说”之反思

　　大竞合论的提倡者主张重法绝对适用说，并将罪刑相适应作为处理竞合问题的根本原则，认为“罪与罪之间原本就没有所谓明确的界限，不如承认构成要件间存在广泛的竞合关系，从一重处罚即可”。虽然想象竞合与法条竞合的界限确有模糊，但不能据此否认区分的必要性。其一，我国刑法并非完全不存在“封闭的特权条款”，如过失致人死亡罪和医疗事故罪，过失致人死亡罪和武器装备肇事罪，滥用职权罪和招收公务员、学生徇私舞弊罪等，均为特别法规定的减轻构成。其二，刑法分则条文大多有轻重之分，但法条竞合理论研究的不只是重法与轻法的关系。即便存在罪刑不相适应的问题，也应通过完善立法加以解决，而非由行为人承担不利后果。

　　“重法补充适用说”之反思

　　重法补充适用说的提出，基于以下考虑：一是我国刑法分则对于特别法条的设置有不周密之处，存在特别法畸轻的情形。二是主张特别法一律优先适用，存在处罚漏洞。三是除了特别关系中封闭的特权条款外，法条竞合适用的结果均是重法优于轻法。四是根据特别法条不值得处罚，并不等同于该行为不值得处罚，也不等同于该行为根据普通法条不值得处罚。但前述理由值得商榷。

　　第一，特别法法定刑的设定体现立法者的价值判断。例如，存在争议的金融诈骗罪和诈骗罪中，前者的起刑点一般高于后者，看上去存在处罚漏洞，但反映了对于被害方因素的弱保护立场。此外，通过法条竞合实际处理结果均为重刑，论证重法优于轻法的合理性，也有循环论证之嫌。

　　第二，即便存在处罚漏洞，也应留待立法解决或是司法解释加以完善。诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪的认定争议，多是由定罪数额差异所引起的。实际上，司法解释也在不断调整经济犯罪的数额，避免处罚漏洞。

　　第三，法条竞合背后是禁止重复评价原则。当特别法规定了异于普通法的后果时，前者就会排挤后者，否则特别法便没有适用空间。根据特别法不构成犯罪的，是经过特别法的评价而被认为“不构成犯罪”，不宜再适用普通法，否则可能引发新的罪刑失衡问题。

　　“特别法优于普通法”之适用

　　法律有规定的依照规定。刑法第141条至第148条规定了生产、销售、提供假药罪，生产、销售、提供劣药罪等。一般认为，刑法前述规定与生产、销售伪劣产品罪属于法条竞合关系。根据刑法第149条第2款规定，构成前述罪名，同时又构成生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，故应将其作为例外，适用重法。

　　法律没有规定的特别法优先。特别关系中，未明确规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”时，应坚持“特别法优于普通法”的原则。在争议较大的盗窃罪和盗伐林木罪中，反对特别法优先的理由：一种是主张重法补充适用说；另一种是否定两罪的法条竞合关系，主张想象竞合。其中，否定法条竞合的观点，一是基于构成要件要素的解释，认为盗窃罪与盗伐林木罪的概念外延不一致，不成立法条竞合。二是将罪量要素也纳入法条竞合判断，盗窃罪的数额是对财产损害的具体衡量，而盗伐林木中的伐木量则是对盗伐行为造成的环境破坏的衡量标准。因两罪指向了不同的不法量化要素，故不成立法条竞合。

　　将罪量纳入法条竞合的判断，具有合理性，但前述结论值得商榷。一方面，刑法中规定盗伐林木和盗窃的罪量要素分别为“数量较大”和“数额较大”，属于相同的量化要素。实践中，具体指向差异是由司法解释形成的量化差异，而非立法指向的不同。另一方面，株数和立木蓄积具有市场价值，亦能反映财产损失。2023年新颁布的《关于审理破坏森林资源刑事案件适用法律若干问题的解释》中，增加了判断“数量较大”的标准，其中第四项就是“价值两万元以上”，也反映了盗伐林木的财产损害性。与此同时，司法解释强调了“非法占有目的”，对不具有“非法占有目的”的林木毁坏行为，以故意毁坏财物罪论。对“盗伐森林或者其他林木”的概念界定，去掉了“本人承包经营管理的森林或者其他林木”，在构成要件要素和概念外延的判断上，不再影响法条竞合的成立。

　　由此可见，中国式法条竞合问题是由“定性+定量”的立法和司法解释界定两方面引起的，其中行为类型和罪量的规定确实会影响法条竞合的成立，但不宜过度限缩法条竞合的范围，由实践推动司法解释的不断完善，更有利于严密刑事法网。

　　（作者单位：上海交通大学凯原法学院）

原文链接：https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202404/t20240430_653224.shtml
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