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75号咖啡 | 网络著作权被侵犯怎么“刑”？——网络环境下侵犯著作权犯罪的认定与规制

法律沙龙

　　content

　　本期目录

　　

　　一、网络环境下侵犯著作权犯罪的基本考察
二、网络著作权犯罪认定的疑难剖析

　　三、网络环境下著作权保护的合理路径

　　

　　

　　本期召集人 吴菊萍

　　上海市人民检察院第二分院检察官

　　近年来，我国互联网行业发展日新月异。网络作为新时代的产物，其传播信息的迅捷性、公开性为人们获取知识、娱乐提供了充分便利的同时，也不可避免地为网络犯罪制造了空间，给著作权保护带来新问题。许多针对著作权的犯罪行为逐渐从线下转为线上，更新快、开放性高、隐蔽性强的互联网成为著作权犯罪新的“集散地”，知识产权司法的重心从传统著作权犯罪逐渐向网络环境下的著作权犯罪倾斜。随着人工智能、大数据等新技术、新产业的发展，侵犯著作权犯罪如何认定、民刑交叉案件如何办理、技术中立对法律责任有何影响、著作权犯罪证明方法如何应用等等，都对著作权刑事保护提出了新的课题，有待理论界和实务界深入研究，并予以回应。对此，本期75号咖啡·法律沙龙以“网络环境下侵犯著作权犯罪的认定与规制”为主题开展研讨。

　　

一、网络环境下侵犯著作权犯罪的基本考察

　　本期召集人 吴菊萍

　　上海市人民检察院第二分院检察官

　　网络技术的发展给不同种类的作品提供了全新的信息存储空间和传播渠道，但同时，网络环境的虚拟性、交互性、非物质性等特征，决定了网络环境下的作品在内涵和外延上与传统作品有所不同。由此也意味着，和传统著作权犯罪相比，网络环境下的侵犯著作权犯罪有其独特的特征。对此，首先想请各位专家探讨的是，网络环境下侵犯著作权犯罪与传统著作权犯罪存在哪些区别？

　　

　　吴巍

　　杭州互联网法院法官

　　在不同代际网络技术共生发展的时代，相比较传统著作权犯罪，网络环境下侵犯著作权犯罪的显著特征之一是与前沿信息技术的紧密结合。在内容和形式上，网络环境下的侵犯著作权犯罪一定程度上反映了新技术新业态“野蛮生长”阶段的负外部性，犯罪对象和行为的数字化明显，如通过深度链接侵权已成为网络侵犯著作权的主要行为模式之一。在侵害范围上，基于互联网无边际性、传播迅捷性等，网络环境下的侵犯著作权犯罪呈现出地域广、侵权形态多变、规模传播效应明显等特点，犯罪行为相互交织，黑灰产业链条更加规模化、完整化、精细化，犯罪行为很有可能会在更短时间内造成更严重的损害后果。从一定程度上而言，技术的滥用可能给著作权犯罪危害带来了裂变式的放大。因此，我们一方面需要适度提升刑法对犯罪的惩戒力度，以更好维护法益的完整度；另一方面也需注重在确保技术规范性前提下不减损技术发展的积极性，以强化制度供给促进技术社会价值的有益性实现。

　　

　　戴丽

　　浦东新区张江地区人民检察院检察官

　　对于网络环境下的侵犯著作权犯罪与传统著作权犯罪的区别，一方面，从行为本质上来看，是侵犯著作权专有权利的不同，网络环境下涉及侵犯信息网络传播权的情况较多，传统著作权犯罪则更倾向于对复制权、发行权的侵犯。当然，随着数字作品的出现与不断发展，被侵犯的专有权利在个案中相互交织，在数字作品具有物理载体的情况下，依然可能会侵犯复制权和发行权。另一方面，从行为特点上来看，网络环境下往往是对作品数字化形式的侵权，作品数字化带来阅读观赏便利的同时，也导致侵权更加方便。网络环境下，侵犯著作权犯罪的行为模式呈现低成本、多元化、技术性强的特点。随着技术更新迭代，不断出现爬虫、解析、转码等方法，作案隐蔽性强，侦查难度提高，行为人常以技术中立进行抗辩。实践中，对于侵犯著作权相关民事认定上的观点分歧，也对刑事认定犯罪提出了挑战。

　　

　　本期召集人 吴菊萍

　　上海市人民检察院第二分院检察官

　　网络环境下著作权犯罪的产生与发展呈现出与以往不同的新特点。那么，作进一步探讨，当前网络环境下的著作权犯罪及其刑事保护呈现出怎样的司法形态？

　　

　　许春明

　　同济大学教授

　　党的二十大报告指出，要加快发展数字经济，打造具有国际竞争力的数字产业群。在数字经济中，著作权保护与互联网技术的发展相生相伴。互联网技术的迅猛发展，一定程度上会影响著作权保护规则的变化与调整。结合当前现状，我认为，网络环境下著作权的刑事保护呈现出以下特点：一是保护客体的扩张化。这不仅体现在著作权立法层面对于所保护客体的不断扩张，也体现在实践层面对于著作权保护客体解释的扩张。二是权利内容的多元化。立法中著作权的权利内容不断扩张，如新著作权法进一步扩张了广播权的内涵与外延、重构了传播权体系，解决了以往司法实践中非交互式网络传播既不能归入到信息网络传播权中，也不能归入到广播权中的尴尬。而著作权法作为刑法的前置法，其修改是出于适应网络发展的现实需要，又最终影响著作权刑事保护的规则。三是侵权认定的复杂化。实践中，作品比对、互联网平台责任等问题是长期以来理论界和实务界热议的焦点。随着互联网技术的发展，网络著作权犯罪治理中有关定罪的疑难问题也越来越多。

　　

　　李进

　　黄浦区人民检察院检察官

　　网络环境下，侵犯著作权犯罪的形态更加复杂多样，呈现隐蔽性强、传播迅速等特点。

　　

　　第一，影视作品、软件成为著作权犯罪多发领域。影视作品依然是侵犯著作权案件中最为常见的犯罪对象，主要包括服务器侵权模式和深度链接侵权模式。前者运营成本较高，更多呈现公司化经营；后者则仅需破解链接技术即能实现侵权作品传播，更多呈现单人作案形态，该类案件中，设置深度链接的网站多为盗版网站，对分散的盗版资源有聚拢和规模传播效应，行为人通常在网站发布赌博、色情广告，对著作权保护、网络秩序等具有较强破坏性。另外，软件领域侵犯著作权案件数量与日俱增。从发案情况看，被侵权软件不仅包括游戏软件，还有OA软件、工程软件、教辅软件等诸多商业软件，涉及领域不断扩展蔓延。

　　

　　第二，犯罪手法复杂多变，犯罪关键技术通过“外包”辅助实现。部分侵权影视作品著作权案中，被告人虽无网络技术背景，却可自行注册域名，从电商平台购买搭建网站的教程和模板，甚至将破解正版视频网站防护措施“外包”给专门技术人员，轻易完成整个网站的建立与经营。

　　

　　第三，破坏技术措施、侵犯音频著作权等新类型案件出现。行为人通过破坏技术措施，即通过技术手段破坏网站经营者设立的防止影视作品被链接的保护措施直接盗链影视剧的，应认定为入罪考量要件。而通过研发解析软件，为他人开设盗版网站、盗链影视剧提供技术支持的，亦应以侵犯著作权罪追究相应刑事责任。

　　

　　第四，出现以比特币等电子货币进行犯罪资金支付的新情况。由于比特币等加密电子货币具有匿名属性，难以追查交易人身份情况，因此在部分侵犯著作权案件中，比特币成为犯罪资金往来的工具。

　　

二、网络著作权犯罪认定的疑难剖析

　　本期召集人 吴菊萍

　　上海市人民检察院第二分院检察官

　　在对当前网络环境下侵犯著作权犯罪进行基本的考察之后，接下来，我们探讨网络著作权犯罪的认定疑难，着力化解司法实践中的问题。首先，数据价值多样化发展给“以营利为目的”这一构成要件的认定带来障碍。因为随着网络时代数据的开放与共享，行为人复制、发行或传播作品的目的与方式变得多样，营利也不再仅限于直接售卖侵权作品的方式。对此，实践中，我们应如何认定网络环境中著作权犯罪的“以营利为目的”？

　　

　　李邦硕

　　上海市人民检察院检察官助理

　　“以营利为目的”是侵犯著作权犯罪中主观构成要件的重要内容，也是区分罪与非罪的关键之一。“以营利为目的”通常要求行为人实施犯罪是为了谋取经济利益；反之，若行为符合我国著作权法第22条不完全列举的12种“合理使用”情形，包括个人学习、研究或欣赏、报道新闻、学校课堂或科学研究使用等，即便未取得权利人许可，也不构成对著作权的侵犯。

　　

　　随着网络技术发展，商业模式不断变化，在网络环境中认定“以营利为目的”要进行实质判断。实践中，利用网络侵犯著作权可分为直接营利和间接营利，直接营利即行为人实施侵权行为直接向用户收取费用，如付费观看盗版影视作品；间接营利是通过作品使用费以外名目获取经济利益，如在“人人影视字幕组”侵犯著作权案1中，行为人就存在免费提供盗版影视作品但通过广告实现营利的情形。认定网络环境中著作权犯罪的“以营利为目的”，不应被表面所谓“免费使用”的迷雾干扰，要根据纷乱的网络商业模式能否为行为人带来经济利益的本质，做出实质性判断。当然，认定“以营利为目的”不要求行为人有即期实际获利，即便当前并未获利甚至亏损，但符合“以营利为目的”，仍应予以处罚。

　　相关案例

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　　“人人影视字幕组”侵犯著作权案

　　案例来源：最高检第四十八批指导性案例

　　即梁永平、王正航等十五人侵犯著作权案（检例第193号）。自2018年起，行为人指使、聘用相关人员开发、运营“人人影视字幕组”网站及安卓、苹果、TV等客户端，从境外网站下载未经授权的影视作品，翻译、制作、上传至相关服务器，通过所经营的“人人影视字幕组”网站及相关客户端为用户提供在线观看和下载服务。为牟取非法利益，行为人开拓网站和客户端广告招商业务，在网站上销售拷贝有未经授权影视作品的移动硬盘。法院以侵犯著作权罪依法对行为人定罪处刑。

　　

　　

　　李进

　　黄浦区人民检察院检察官

　　侵犯著作权罪是目的犯，“以营利为目的”是一种主观心理状态，是否存在“以营利为目的”需要从其外在的客观行为去具体判断，办案中要紧扣犯罪嫌疑人的营利模式，从网络侵犯著作权的整体行为来考量，而不能割裂、片面地看待某一具体行为是否营利。除销售形态收费外，其他诸如：（1）通过在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或间接收取费用；（2）通过信息网络传播他人作品或利用他人上传的侵权作品，在网站或网页上提供刊登收费广告服务，直接或间接收取费用；（3）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或其他费用；（4）通过提供侵权软件链接提高网站的浏览点击量和知名度以相应增加商业利益等，以上情形无论是以直接还是间接的方式，本质上均因此而获取收益，都可认定为“以营利为目的”。在审查证据时，通常可以从行为人实施侵权行为的次数、侵权复制品的数量、利润来源情况及去向、实际获利等要素去判定是否在主观上有营利目的，重点审查犯罪嫌疑人的供述与辩解、证人证言、刊登的广告及网络电子数据、财务账目、转账、收款凭证等证据。

　　

　　本期召集人 吴菊萍

　　上海市人民检察院第二分院检察官

　　侵犯著作权犯罪的成立，除了有主观目的上的要求，还要满足犯罪客观方面的相关条件。刑法第217条列举了构成侵犯著作权罪的6种情形，并明确了不同违法所得数额和情节下侵犯著作权罪量刑的区别。而在实践中，基于治理网络著作权犯罪的语境，侵权作品的数量、作品经传播、点击而产生的点击数量等，都可能影响犯罪情节的认定。实践中对于网络环境下侵犯著作权犯罪的犯罪情节，具体应如何考量？

　　

　　李进

　　黄浦区人民检察院检察官

　　实践中，对网络环境下侵犯著作权犯罪的情节考量，我认为应着重审查以下几方面：

　　

　　首先，对于侵犯信息网络传播权情形，一是着重审查认定营利方式，并确定非法经营数额。实务中多表现为利用信息网络传播他人作品，在网站上提供刊登收费广告服务以直接或间接获益，或以会员制方式收取注册费或其他费用等，以上情形均需注意鉴别。二是注意认定犯罪嫌疑人通过信息网络传播的侵权作品数量、点击数、注册会员数等，重点审查后台数据的完整性、真实性。

　　

　　其次，对于犯罪嫌疑人故意避开或破坏保护技术措施的认定，一要审查技术措施的用途必须是为保护著作权而设置的技术措施；二要审查犯罪嫌疑人主观存在侵犯他人著作权的故意；三要重点审查犯罪嫌疑人避开或破坏技术措施后对著作权人造成的损害，即因其避开或破坏技术措施，导致著作权人的作品可以在未经著作权人许可的情况下被公众浏览、欣赏或通过信息网络传播，具体可通过审查后台数据确定传播数量、点击数量等；最后要审查犯罪嫌疑人的获利情况。

　　

　　最后，对于犯罪数额的计算，应注意区分侵权网站正常业务收入与侵权行为不法获利，合理计算犯罪数额。在符合多个追诉标准情形时，应尽量采用更为清晰准确的计算方式，但要注意以不影响量刑档次为前提。

　　

　　李邦硕

　　上海市人民检察院检察官助理

　　根据现有刑法及司法解释规定，侵权作品数量、传播量、会员数、非法经营额、违法所得额等，是认定不同情节和量刑的重要依据。关于这些要素对犯罪情节判断的影响，我认为可以从不同角度进行考量。从犯罪行为客观规律看，侵权作品数量、会员数等在实施犯罪的过程中并非一成不变，甚至侦查过程中也在变化，因此要根据在案证据能够印证查明的事实来认定情节和量刑。从司法实践角度看，侵权作品数量、会员数、违法所得额等并不是单一的判断标准，往往一个案件中存在侵权作品数量、会员数、破坏技术措施等多种情节，相关情节的证据情况亦存在差异，因此要结合证据情况全面考虑各种情节选择最优入罪路径。此外，网络侵犯著作权案件中往往会出现虚假制造传播量、点击量等情况，认定具体情节时要关注被告人辩解，对于存在合理辩解且无法查明的数量，要遵从存疑有利于被告人的原则予以剔除，依法准确评价犯罪。

　　

　　戴丽

　　浦东新区张江地区人民检察院检察官

　　这一问题其实是要认定网络环境下侵犯著作权罪的入罪路径，如传播侵权作品数量、实际被点击数、注册会员数、非法经营数额等。以深度链接案件为例，在很长一段时间里，民事领域深度链接问题的判决思路呈现百花齐放的特点，但最终结论都是认定侵权或违法。在刑事领域，深度链接谨慎入刑的最主要原因是因为按照服务器标准，深度链接的作品是不稳定的。但我认为从目前上海民事审判实践以及刑事实务来看，深度链接不再是不可触碰的。当行为人明知或应知所链接的作品、表演、录音录像制品是侵权的，或故意避开、破坏技术措施实施链接的，实践中是可以通过案发固定的证据进行确认的。即便后续被链网站某作品失效，该侵犯著作权行为业已完成。

　　

　　本期召集人 吴菊萍

　　上海市人民检察院第二分院检察官

　　对于实践中依托网络实施侵犯著作权行为的案件，行为人可能本身并不懂技术，但其可以轻易借助第三方平台或第三方技术（网络服务提供者）实施违法犯罪行为。那么，对于第三方平台、第三方技术的提供者，其责任如何认定？能否构成侵犯著作权犯罪的正犯？

　　

　　王迁

　　华东政法大学教授

　　对于平台即网络服务提供者的责任认定，主要涉及平台对侵权是否明知或应知的问题。一般而言，根据避风港规则，如果侵权作品由用户上传而平台对此并不知情，则平台无需承担侵权责任。在平台接到权利人通知后，其只需按要求将被指侵权的内容删除即可。但如果平台明知或应知侵权内容的存在，无论其是通过权利人的通知还是以任何其他方式知道的，在未及时删除或采取其他有效措施的情况下，就应承担侵权责任。

　　

　　在我国网络监管体系中，平台经营者承担了很大的社会责任，用户上传的任何内容都必须经过平台的审核，以防止涉黄、反动等内容通过平台传播。不经审核即可成功上传的情况，显然是不符合当前网络监管要求的。在强大的平台治理机制之下，如果用户上传的内容明显侵权，很难不被发现，此时避风港规则对平台就很难适用，实践中往往会认定平台对侵权内容应当知道，需承担相应侵权责任。如果达到了入罪标准，平台可能还会与用户构成侵犯著作权共同犯罪。

　　

　　李邦硕

　　上海市人民检察院检察官助理

　　如何认定第三方技术平台的责任是网络侵犯著作权犯罪中的常见问题，关键是要查明第三方技术提供者参与犯罪的程度，主观上对侵权是否明知。若技术提供者事先与行为人有共谋，并共同利用相关技术实施侵权，当然构成侵犯著作权犯罪的正犯。但实践情况往往是复杂的，第三方平台或技术提供者常以避风港规则或技术中立原则提出抗辩。判断第三方平台或技术提供者是否承担刑事责任，还是要依据其主观故意及参与犯罪的程度。有的案件中，技术提供者开发的技术就是专门用于规避或破坏作品技术防护措施的，其对犯罪存在明显的主观故意。例如在破坏医疗软件技术措施侵犯著作权案2中，行为人制作销售的“加密狗”程序就是用于破坏医疗设备软件技术措施，应认定为侵犯著作权犯罪的正犯。而有的案件中，第三方平台对侵犯著作权行为并无明显故意，但因拒不履行信息网络安全义务，可以根据两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》等规定，以相应网络犯罪予以规制。

　　相关案例

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　　破坏医疗软件技术措施侵犯著作权案

　　案例来源：2023年4月发布于“上海检察”公众号

　　A公司、B公司、C公司分别系超声设备平台软件、核磁共振设备维修工具软件、飞云工作站等医疗设备软件作品的著作权人，为保护上述软件作品著作权，三家公司采取安全认证系统、认证工具（俗称“加密狗”）、算码器等技术保护措施。2019年3月至2022年7月，被告人刘某甲以营利为目的，未经上述著作权人许可，自行制作用于避开著作权技术保护措施的加密狗，提供维修手册等作品的下载链接，擅自复制医疗设备软件，伙同被告人刘某乙通过网络渠道销售加密狗和盗版软件给他人。经审查，检察机关认为二人行为触犯刑法，应以侵犯著作权罪追究其刑事责任。2023年4月12日，上海市第三中级人民法院公开审理本案，以侵犯著作权罪分别对二被告人处以相应刑罚。

　　

　　

　　

　　李进

　　黄浦区人民检察院检察官

　　我同意前面专家的观点。该问题主要涉及技术中立行为或中立帮助行为的认定和处理。应当明确，技术中立实质上并无特别的刑法意义，技术本身不应成为刑法评价的对象，纯粹的技术开发行为不成立犯罪。对此，有观点将技术中立作为著作权犯罪的出罪理由。但我认为，中立帮助理论并不能解决技术提供行为的处罚边界。

　　

　　就当前立法和司法实践而言，刚才专家也提到了，网络服务提供者的责任认定主要适用避风港规则，该规则明确了网络服务提供者的免责条件应包括通知和删除两部分。此外，我想补充的是，司法实践中，应准确把握避风港规则的适用条件，针对网络服务提供者依据该规则主张不具有侵犯著作权主观故意，既而提出不构成犯罪的辩解，应重点从以下两个方面审查判断其无罪辩解是否成立：一是审查侵权作品来源。网络服务提供者组织上传侵权作品的，属于直接实施侵犯信息网络传播权的行为，不适用避风港规则。二是在网络用户上传侵权作品情形下，审查网络服务提供者是否明知侵权。如有证据证实网络服务提供者主观明知作品侵权仍放任网络用户上传，或未采取必要措施的，应认定具有主观故意，其无罪辩解不成立。具体适用中，我认为还应设置明确、便捷的通知-删除程序，并采取措施制止同一用户重复侵权。这是网络服务商在提供网络储存空间服务时享受避风港保护的门槛。

　　

三、网络环境下著作权保护的合理路径

　　本期召集人 吴菊萍

　　上海市人民检察院第二分院检察官

　　探讨了网络环境中著作权犯罪的认定疑难之后，下面我们进一步深入研究保护网络著作权的合理路径。第一个问题是，对于网络环境中的著作权保护，如何实现民刑之间的衔接？

　　

　　许春明

　　同济大学教授

　　我国认定著作权犯罪，遵循的是二次违法理论。具言之，就是在著作权保护中，认定著作权犯罪的前提是行为违反了著作权法这一前置法。一般而言，侵犯著作权并不必然构成犯罪，但成立著作权犯罪一般都是著作权侵权行为。如果出现构成著作权犯罪但不违反著作权法这种刑民倒挂的情况，显然是不合理的。我认为，实践中应坚持对“违反著作权法”理解的民刑实体标准一致，由此有效衔接著作权民事保护和刑事保护。

　　

　　而基于民刑实体标准一致原则，著作权法作为前置性法，其修改必然影响著作权犯罪的认定。首先，新著作权法将类电作品修改为视听作品，将实践中那些以连续画面所呈现的表达归入到视听作品中，这为动漫、网络游戏、短视频、体育赛事直播画面等类型视听作品的民事保护和刑事保护都提供了可能。其次，新著作权法明确了作品的定义，改变了以往封闭性规定9类作品类型的方式，而是以“符合作品特征的其他智力成果”兜底。这不仅为著作权的民事保护提供了明确指引，也更有利于刑法依据罪刑法定原则追诉侵犯著作权犯罪。最后，新著作权法在权利内容上明确了“数字化”为复制，扩张了广播权内容，并增加规定禁止规避技术措施，这些修改为实践办案相关案件明确了法律依据，很好地衔接了刑法对著作权犯罪的认定。

　　

　　王迁

　　华东政法大学教授

　　在著作权保护方面，刑民衔接的正当性源于著作权法并非仅为权利保护之法，而首先是赋权之法。没有著作权法规定著作权各项专有权利，就不存在具有绝对权性质的专有权利。因此，对著作权专有权利的刑法保护，也必须以著作权法的相关规定为前提，具体体现为对侵犯著作权犯罪的认定应遵从著作权法对相关术语的界定，侵犯著作权犯罪的诸行为应在著作权法规定的可构成犯罪的侵权行为范围之内，且须符合著作权法所规定的侵犯著作权行为的构成要件。《刑法修正案（十一）》将“通过信息网络向公众传播”和规避技术措施等行为纳入侵犯著作权罪的罪状，部分解决了实践中著作权保护的刑民脱节问题，但仍需继续修改刑法，并在司法实践中贯彻刑民衔接的理念，以真正解决著作权保护的刑民脱节问题。

　　

　　吴巍

　　杭州互联网法院法官

　　强化网络环境中著作权保护的刑民衔接和融合，旨在通过动态调适和整合刑民思维，有效解决关系界定、行为定性等刑民脱节问题，为网络著作权提供更加周全的法律保护。在基本原则上，应明确著作权法“赋权之法”的功能定位，明晰民法、刑法保护语境下相关著作权专有权利的术语概念和违法犯罪行为认定等，并与规范保护目的整体一致。在具体方法上，刑民保护对象均为网络著作权的专有权及其法益，应尽量运用体系解释的方法阐释侵犯著作权罪的构成要件要素,进而作出准确判断。在工作机制上，树立刑民综合适用、叠加保护的理念，加强公检法信息互通机制，如对于司法审判中发现符合追诉标准的及时移送侦查等，要充分发挥公私法律在知识产权保护中的聚合效应，形成有效的系统性风险控制和法律保护屏障。

　　

　　本期召集人 吴菊萍

　　上海市人民检察院第二分院检察官

　　对于网络侵犯著作权刑事案件的实践办理，还往往涉及取证固证、证明技术与方法等问题。最高检先后发布的侵犯著作权犯罪指导性案例中，比如陈力等八人侵犯著作权案、梁永平、王正航等十五人侵犯著作权案等，也大多是在相关取证方法、证明技术上形成了一定经验成效。在网络环境下侵犯著作权犯罪的取证固证、刑事证明等方面，各位专家有何独到的见解？

　　

　　戴丽

　　浦东新区张江地区人民检察院检察官

　　网络环境下侵犯著作权犯罪有一个鲜明的特点，即作品数量众多且权利人分散。基于这一特点，实践探索出了对网络环境下侵犯著作权犯罪的抽样证明方法。比如对于“未经著作权人许可”的认定，常采用“刑事推定+抽样取证＋无反证”的证明方法。行为人从事互联网视听节目服务需要取得相关许可证，如果没有许可证，则可证实网站的非法性，由此推定行为人的复制发行、出版行为系非法。而通过抽样核实行为人没著作权人授权许可，且无法提出反证，则可以形成证据链的闭环。再比如对作品同一性鉴定的认定，在涉案作品众多的情况下，也需要采用抽样的证明方法。可以通过比例抽样、倍数抽样等方法，在进行抽样时，需要秉持样本选取的科学性、全面性，兼顾各类型，以避免倾向性的抽样。当然，刑事与民事行政领域在知识产权案件的证明方法上存在差别，刑事领域采用的抽样证明方法，在民事行政领域未必认可，这背后主要基于不同部门法的任务和侧重点差异、民事赔偿对象不能不当得利等因素的考虑。

　　

　　吴巍

　　杭州互联网法院法官

　　在治理网络著作权犯罪语境中，证据形式、规模、数量、范围等发生了很大变化，传统取证认证手段已不能完全有效解决所有问题。在解决思路上，建议运用技术治理的方式来解决技术带来的法律问题，在侦查阶段尽量探索通过强化技术手段固证，还原案件事实。同时，要进一步明晰完善以潜在风险消解为核心的平台前置化解机制与犯罪行为认定惩戒为核心的刑事司法职能，强化网络服务提供者的事前事中“注意”“审查”义务，完善网络著作权领域的风险预防和处理机制。但当风险已实际生成并转化为现实的社会危害性，网络平台要强化对“违法性认识的可能性”的认知，不能一律简单地按用户通知在实施侵权行为后采取删除、屏蔽、断开链接等措施，而是要考虑是否需要前端介入，运用区块链等技术对相关侵害行为进行溯源固证。

　　

　　李邦硕

　　上海市人民检察院检察官助理

　　在网络侵犯著作权犯罪案件中，侦查获取的证据很多是以电子数据的形式体现，此类电子证据具有易变更、易灭失、获取难度大等特点。对于如何发挥检察监督职能，更好引导侦查取证，完善刑事证明体系，我认为需要注意以下方面：一要充分利用网络新技术方法获取、审查证据。随着网络技术发展，侦查手段也与时俱进，公安机关对刑事案件电子数据取证规则出台了详细规定，办案中要关注原始存储介质封存、完整性校验值等电子数据规范性的审查。二要重视对整个犯罪全链条证据的获取和审查。审查作品来源、存储、复制、传播等网络侵权各个环节证据，构造完善的证明体系。三要关注对知识产权鉴定意见的审查。实践中被网络侵权的作品多样，包括玩具作品、影视作品、美术作品、软件作品等多种类型，司法鉴定意见往往是认定犯罪的关键证据，要特别注意对鉴定资质、鉴定方法、鉴定效力科学性的审查判断，必要时邀请相关领域专家提供专业意见辅助判断。

　　

　　本期召集人 吴菊萍

　　上海市人民检察院第二分院检察官

　　网络著作权保护不仅要关注对违法犯罪行为的打击，也要在增强网络著作权保护意识、预防网络著作权犯罪方面下功夫。对此，在转观念、强共识、建机制等方面，应如何进一步积极应对，以强化网络环境下的著作权保护？

　　

　　吴巍

　　杭州互联网法院法官

　　要坚持“共建共治共享”理念，努力构建政府、法院、检察院、平台等多元主体协同保护的体系机制，以最大程度形成保护共识与保护合力。围绕网络环境下的著作权保护和治理难题，可以考虑法检协作，共同推进建立更规范、高效的司法程序；针对权利人在版权管理、防伪举措、渠道管控等方面的问题，可以联合制发综合性“检察+司法建议”，实行全链条、全方位、全要素的法律保护。同时，引导平台依法合理发挥自治功能，提升与传播技术能力相匹配的治理技术能力和治理逻辑，以更及时有效的措施从源头预防纠纷和风险的发生。

　　

　　李邦硕

　　上海市人民检察院检察官助理

　　网络版权产业已成为新时代经济发展的重要领域，在加快构建新发展格局、建设创新型国家和文化强国进程中的地位也越来越重要。加强网络环境下的著作权保护，一要坚持发挥刑事打击对侵犯著作权违法犯罪的震慑和预防作用，通过对新型疑难复杂案件的办理，实现对网络著作权权利人合法权益和版权市场秩序的有力维护。二要不断加强网络著作权全方位综合性保护，在推进知识产权检察综合履职改革中，综合运用刑事、民事、行政、公益诉讼四大检察举措全面强化网络著作权保护。三要持续深化网络著作权前沿问题研究，针对不断创新的商业模式产生的网络著作权侵权新形式、新特点，加强协作机制建设，形成司法共识，统一执法标准，实现网络著作权高水平保护和高质量发展。

　　

　　本期召集人 吴菊萍

　　上海市人民检察院第二分院检察官

　　感谢各位专家的交流与分享。本期沙龙我们聚焦网络著作权犯罪认定的疑难问题进行了深入的研讨与剖析，各位的真知灼见为不断完善网络环境下著作权保护的合理路径注入了智慧、厘清了思路。希望日后我们能继续加强网络著作权保护方面的交流与研究，不断凝聚共识，促进协同治理。再次感谢各位专家的精彩发言！

　　

　　文稿整理：黄浦区人民检察院 薛莉萍陈静

　　

　　

　　法条链接

　　《中华人民共和国著作权法》

　　

　　第二十二条 在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可， 不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：

　　（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；

　　（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；

　　（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻纪录影片中引用已经发表的作品；

　　（四）报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章；

　　（五）报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；

　　（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；

　　（七）国家机关为执行公务使用已经发表的作品；

　　（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；

　　（九）免费表演已经发表的作品；

　　（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；

　　（十一）将已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行；

　　（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。

　　以上规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。

　　

　　《中华人民共和国刑法》

　　

　　第二百一十七条【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；

　　（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

　　（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；

　　（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；

　　（五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；

　　（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。

　　

　　

　　“强化知识产权全方位保护”系列回顾

　　

　　◆保护企业“不能说的秘密”——侵犯商业秘密犯罪的理解与适用

　　◆以法治之沃土，育创新创业之硕果——《刑法修正案（十一）》背景下知识产权保护的检察挑战（上）

　　◆知识产权全链条保护的检察探索——《刑法修正案（十一）》背景下知识产权保护的检察挑战（下）

　　◆别拿数据不当产权——数据知识产权检察保护规则之治

　　◆重拳治罪，做好知识产权刑法严保护（上）——知产犯罪适用疑难问题

　　◆重拳治罪，做好知识产权刑法严保护（下）——知产个罪适用疑难问题

　　◆何以擦亮区域金字招牌？——地理标志的检察"四合一"综合保护

　　◆跨区域知识产权综合履职协同发展的构建

　　

　　

　　

　　

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