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明晰虐待罪中“家庭成员”判断标准

　　

　　□对于同一术语的正确解释不是僵化地援引、平行地移植，而要尊重用语的相对性，根据术语的可能文义考察法律上的实践后果，作出符合目的的规范解释。

　　□虐待罪中“家庭成员”的判断标准应为具有长期共同生活意思表示，且有共同生活事实基础的关系体，可以涵摄所有因婚姻、血缘、监护、扶养、寄养、同居以及其他扶助性共同生活的关系体。

　　虐待罪是行为人对共同生活的家庭成员进行肉体和精神上摧残迫害，情节恶劣的行为。该罪规定在刑法第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中，经常被作为维护家庭关系、打击家庭暴力的重要手段。那么，该罪罪状中的“家庭成员”应当如何理解，是否能够涵盖同居关系甚至更为广泛的事实性生活共同体？对此实践中存在不同理解。特别是受社会关注的牟林翰虐待案又让“家庭成员”这个概念成为讨论的焦点。本案中，牟林翰与被害人包丽（化名）曾在某学生公寓、包丽家中及牟林翰家中共同居住，但并未登记结婚正式组建家庭。本案的宣判一方面回应了虐待罪“家庭成员”概念的广义理解，另一方面也让我们反思虐待罪的法益究竟在多大程度上与“家庭”有关。

　　根据刑法第260条规定，虐待罪的行为主体及对象明确为家庭成员。我国民法典第1042条第3款规定，“禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃”。对于家庭成员，民法典采取了一种“亲属关系+共同生活”的定义模式。如民法典第1045条第3款明确规定，家庭成员为“配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属”。所谓“近亲属”，是指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女（第1045条第2款）。当然，根据民法典第1050条规定，虽然女婿、儿媳不属于近亲属，但也属于家庭成员。那么，刑法上的家庭成员概念是否应当与民法典中的定义作同一理解？更宽泛地说，按照所谓的法秩序统一原则，不同法律领域中的同一术语是否需要作同一解释？具体而言，虐待罪的主体是否含括“共同生活的近亲属”以外的人？

　　在此首先要澄清的是，正如卡尔·拉伦兹所说，任何法律规范都需要解释。即使是看似明确的术语，也可能有不同的法律意义，这种现象不但横跨不同的法律领域，即使在同一部法典中，不同条文中的同一术语也可能作不同的理解。比如，刑法中的“占有”就不同于民法典中的“占有”，前者更强调事实的支配；暴力取证罪中的“证人”不仅包括刑事诉讼中的证人，还包括被害人、鉴定人等，而这几个概念在刑事诉讼法中则被予以严格区分，等等。因此，对于同一术语的正确解释不是僵化地援引、平行地移植，而要尊重用语的相对性，根据术语的可能文义考察法律上的实践后果，作出符合目的的规范解释。

　　在此，笔者先梳理一下刑法理论与实务中对“家庭成员”的理解。关于刑法第260条的主流释义及评注认为，刑法中的家庭成员关系主要包括四种情形，分别是由婚姻关系形成的家庭成员关系、由血缘关系形成的家庭成员关系（包括旁系血亲，如兄、弟、姐、妹、叔、伯、姑、姨、舅）、由收养关系所形成的家庭成员关系，以及由其他关系所产生的家庭成员关系，如同居关系、对孤寡老人的自愿赡养关系等。必须要承认，如果自愿赡养关系是一种因法律行为而形成的家庭成员关系，那么，这也不过是一种非常牵强的拟制，因为，遗赠扶养协议并不能产生身份法上的义务关系。主流观点主张对“家庭成员”作扩大解释，将那些事实上的家庭成员包括在内，同时，要求限制“同居情侣”认定为“家庭成员”的条件，即必须“与对方具有共同生活事实，形成较为稳定的同居关系”。这种主张也得到了司法实践的支持，如被视为家庭成员的有：离婚后尚在一起生活的“夫妻”、未满法定婚龄而“结婚”的“事实婚姻”、共同生活的侄女、同居的情侣等等。《刑事审判参考》收录的朱朝春虐待案（第998号）强调，“具有恋爱、同居、扶养等关系的主体，也应当视为‘家庭成员’”“夫妻离婚后仍然在一起共同生活的，应当认定为家庭成员”。

　　对“家庭成员”作扩大解释，在规范层面上的支持主要有两个：第一，反家庭暴力法第37条规定，“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行”。说明广义上的家庭暴力从一开始就跳脱出了民法典上的家庭成员关系规定，涵盖了所有的生活共同体。虐待罪也可作同样的理解。第二，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》规定，发生在家庭成员之间，以及具有监护、扶养、寄养、同居等关系的共同生活人员之间虐待性质的家庭暴力，情节恶劣的，应当以虐待罪定罪处罚。由此，司法解释、司法判例和主流评注达成了共识，刑法上的“家庭成员”应当作不同于民法典中“家庭成员”的解释，法律上的“家庭”概念被事实上的共同生活或生活共同体所取代。由此可见，虐待罪中的家暴者与被害人并不要求有血缘、姻亲、法定的收养关系，甚至连性别关系都模糊了。牟林翰虐待案的判决书指出，牟林翰符合虐待罪的主体要件，在于牟林翰与包丽具有主观上共同生活意愿、客观上具备了较为稳定的共同生活事实。引申地说，虐待罪中“家庭成员”的判断标准应为具有长期共同生活意思表示，且有共同生活事实基础的关系体，可以涵摄所有因婚姻、血缘、监护、扶养、寄养、同居以及其他扶助性共同生活的关系体。

　　将虐待罪中“家庭成员”扩大理解的理论基础何在？要回答这个问题，不仅仅要考虑家庭观念的社会变迁，更重要的是回归虐待罪的法益。与在1979年刑法中隶属于保护婚姻、家庭罪种不同，虐待罪在现行刑法中规定于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”章节中，故它并非旨在保护作为社会之细胞的家庭关系，或者保护两性结合及种族繁衍，保护家庭关系只是它的附属后果。由于我国刑法中缺乏类似于强制罪、胁迫罪这种一般性的、兜底性的对自由的保护，所以在最容易失衡的结构关系中规定了虐待罪，以保护处于弱势一方的人身自由。从司法实践来看，虐待罪中的被害人多为妇女、儿童、老年人，这些人在体力、经济、生活上都处于相对弱势，在共同生活的结构关系中具有特殊的易被侵害性，由于无法期待他们自主地脱离这种依赖关系，所以，要借助刑法打破、修复失衡的关系，重新释放弱势一方被压抑的人格，保障被害人一般的行为自由。从这个意义上说，虐待罪类似于特殊领域的一般强制罪、胁迫罪，对特殊关系中的弱势一方提供自由之保障、保护其相对脆弱的人身权利。这就意味着，不能把虐待罪视为一个保护家庭关系的罪名，限定于狭义的家庭暴力当中。

　　对于司法实践来说，将虐待罪类比理解为共同生活领域的一般强制罪、胁迫罪，不但可以解决困扰一线办案人员的“家庭成员”之解释问题，确立一种广义的理解，即将其扩展到事实性的生活共同体上，防止任何一方借相互依赖、扶助的共同生活关系将另外一方降格为“受压迫”的对象，从而限缩、抑制弱势一方的行为自由；而且也有利于解决虐待事件中发生死伤结果之竞合问题。虽然《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》明确了虐待行为与故意杀人、故意伤害、强奸、猥亵儿童等行为可以构成想象竞合犯，但实践中不乏忽略竞合关系、只适用虐待罪导致罪刑失衡的判例。由此看，虐待罪是规制共同生活领域人身强制的一种程度较轻的、兜底性的构成要件，旨在涵摄那些并没有较重伤害后果的长期虐待行为。如果有直接导致的伤亡后果，那么，应当按照想象竞合或数罪并罚处以更重的刑罚。作为一种低阶的、兜底性的保护，虐待罪与其他侵害人身权利犯罪的竞合可能是常见现象。

　　（作者为北京市人民检察院法律政策研究室主任）

原文链接：https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202311/t20231123_634633.shtml
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