75号咖啡丨守护企业创新“秘密武器”——商业秘密刑法保护与实践疑难探析-廉政法治网-全国政务信息一体化应用平台

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75号咖啡丨守护企业创新“秘密武器”——商业秘密刑法保护与实践疑难探析

发布时间：2023-11-09 来源: 上海市人民检察院作者：佚名

　　法律沙龙

　　content

　　本期目录

　　一、行为模式界分：“不正当手段获取型”与“违约型”侵犯商业秘密行为模式的区分标准

　　二、刑民边界厘定：侵犯商业秘密行为的刑民界限

　　三、情节严重衡量：“持有型”侵犯商业秘密行为模式中损失的认定

　　本期召集人金晔

　　长宁区人民检察院副检察长

　　党的二十大报告指出，要加强知识产权法治保障，形成支持全面创新的基础制度。商业秘密是企业经营发展过程中不断积累的知识财富，是企业重要的无形资产，是企业竞争力的具体体现。保护商业秘密是尊重知识产权、推动创新发展的重要方面。7月14日，中共中央、国务院专门印发《关于促进民营经济发展壮大的意见》，明确要求严厉打击侵犯商业秘密等违法行为。为高质效办好每一起侵犯商业秘密犯罪案件，本期“75号咖啡•法律沙龙”聚焦近年来办理侵犯商业秘密涉罪案件中实务疑难问题，探讨侵犯商业秘密不同行为模式刑法认定、刑民界分；侵权行为对权利人造成的损失数额的认定及侵犯商业秘密行为的刑民界分等问题，以期进一步深化思考，促进司法实践，更有效打击和治理侵犯商业秘密的犯罪行为。

　　一、行为模式的界分：“不正当手段获取型”与“违约型”侵犯商业秘密行为模式的区分标准

　　本期召集人金晔

　　长宁区人民检察院副检察长

　　侵犯商业秘密的犯罪方式多变，造成了罪名理解和适用上的困难。刑法修正案（十一）对侵犯商业秘密罪做了较大幅度的调整，使其内涵得以丰富，外延得以扩大，该罪的争议问题也就更加凸显，尤其是刑法第219条第一款第一项、第三项分别规定了“不正当手段获取型”和“违约型”两种侵犯商业秘密的行为。司法实务中，如何准确界定上述两种行为类型？想听听各位嘉宾的观点。

　　袁秀挺

　　同济大学教授

　　我认为“不正当手段获取型”和“违约型”两种行为模式下损失数额的计算方式不同，区分两种行为模式对于司法实践具有重要意义。“不正当手段获取型”还是“违约型”的判断标准在于行为。侵犯商业秘密行为的认定可以从商业秘密的构成要件出发。2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中规定了商业秘密的举证，对于秘密性要证明商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施。2022年《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国反不正当竞争法＞若干问题的解释》中删除了这个条款。2020年《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》也没有吸纳该条款。但是，实践中对于商业秘密的认识和观点没有发生变化，仍要考虑商业秘密载体、内容、保密措施等。如果行为人从事的相关工作能够知悉商业秘密，但是其仍通过破坏保密措施来获取商业秘密，可以构成“不正当手段获取型”。而行为人已经掌握商业秘密，违反保密义务对外披露、使用时，这种情况下属于“违约型”。具体可以参考福建省高院审理的厦门凤凰创壹软件公司商业秘密纠纷案件1以及上海一中院审理的美国礼来公司、礼来（中国）研发公司技术秘密纠纷案2。

　　张莹

　　上海市高级人民法院法官

　　“不正当手段获取型”与“违约型”的界分应该回归到法律规范本身，结合立法本意对法律条文做出正确的理解、定性。两者的区分关键在于行为人在行为时对商业秘密的接触方式，即行为人是否掌握、知悉、持有商业秘密。从文义解释的角度，刑法第219条第一款第一项是规制不正当获取商业秘密的行为。不正当获取行为的前提是行为人实际不掌握、知悉商业秘密。获取是指行为人对于商业秘密的取得表现为从无到有、从少到多或者从局部到全部的过程。刑法第219条第一款第三项适用前提是行为人合法正当获取了商业秘密，之后违反保密义务，披露、使用或允许他人使用商业秘密。如果行为人合法掌握了商业秘密，则在一定程度上排除了不正当获取商业秘密的可能性。事实上，在涉及商业秘密的案件中，行为人一般都与权利人之间约定负有保密义务，或基于法定而负有保密义务，但不能因为保密义务的存在而将所有的行为都纳入“违约型”侵犯商业秘密的范畴。

　　本期召集人金晔

　　长宁区人民检察院副检察长

　　若行为人既能接触商业秘密，又实施不法手段窃密，又应如何评价？

　　张莹

　　上海市高级人民法院法官

　　这类行为一般是行为人掌握、知悉、持有部分商业秘密，而采用不正当手段获得剩余部分商业秘密。例如，行为人系公司研发人员，只负责研发商业秘密的一个部分，其采用不正当手段获取商业秘密的其他部分。对行为人原持有、知悉的部分商业秘密构成“违约型”侵犯商业秘密；对于其采用不正当手段获取的不持有部分，构成“不正当手段获取型”侵犯商业秘密。在这种情形下可以认定两种行为，金额统一计算。

　　二、刑民边界的厘定：侵犯商业秘密行为的刑民界限

　　本期召集人金晔

　　长宁区人民检察院副检察长

　　侵犯商业秘密行为类型的界分对量刑轻重有重要意义，而侵犯商业秘密行为的刑民界分涉及行为的构罪问题。刑法修正案（十一）将侵犯商业秘密罪的罪状从“造成重大损失”修改为“情节严重”。实践中应当如何把握“情节严重”的判断？侵犯商业秘密行为的刑民界分主要标准是什么？

　　陆川

　　上海市人民检察院检察官

　　区分侵犯商业秘密行为的罪与非罪、民事侵权与刑事犯罪有个前提，即需要考量作为保障法的刑法介入的时间点，如何保持刑法的谦抑性。刑法在整个法律体系中处于保障法的特殊地位，刑法的二次规范性特征要求保障其他法律正确实施。基于二次违法性理论，侵犯商业秘密的认定要遵守前置法中关于商业秘密的概念界定。刑法修正案删除了商业秘密的定义，体现了与反不正当竞争法等部门法之间的有效衔接。我们也必须注意，实践中商业秘密权利人对刑民保护手段的选择本质是一个诉讼策略问题，基于自身维权能力和侵权现状的客观评估，以及对于两类诉讼差异性和衔接流程的完整认知，进而选择合适的方式。

　　目前，权利人损失金额和行为人违法所得数额是实践中区分侵犯商业秘密刑民边界常用且操作性强的标准。根据刑法修正案（十一）的规定，侵犯商业秘密罪将“重大损害”修改为“情节严重”，由结果犯变成行为犯，由于刑事违法性以民事不法为前提，该罪构成要件可以视作为“民事侵权+情节严重”。然而，“情节严重”的判断比较宽泛，包含以侵权为业、经营困难而破产、倒闭等多种情形，准确界定其内涵比较困难，因此，由侵权产生的获利或者损失数额确是实践中各方容易达成共识且能够清晰把握的主要区分标准。

　　本期召集人金晔

　　长宁区人民检察院副检察长

　　除了权利人损失金额和行为人违法所得数额外，是否可以通过其他标准区分侵犯商业秘密行为的刑民边界？

　　孙秀丽

　　上海市人民检察院第三分院检察官

　　侵犯商业秘密刑民界分可以从以下两个方面考察。第一，要着眼于构成要件的差别。通常侵犯商业秘密行为的打击遵循“无侵权，不构罪”。在这个前提的基础上，刑民界分要考虑权利人竞争优势丧失的风险以及行为人的主观要素。“不正当手段获取型”侵犯商业秘密行为的入罪根本在于权利人竞争优势丧失的风险以及行为人的主观恶意。商业秘密被获取后虽未被披露，但已经存在丧失的风险，本质上已经使得商业秘密脱离了权利人对其安全的掌控，即使行为人不披露、不使用也应该纳入刑法规制的范围。

　　第二，要严格把控保密义务的解释。刑法第219条第一款第三项由原先的“违反保密约定”修改为“违反保密义务”，一定程度上增加了法律适用的不确定性，但本质上并未脱离民事侵权的色彩。一方面，在判断违约型行为时要尊重合同的效力和地位，不能以保护公共利益为由，简单地采用刑事手段解决侵犯商业秘密的纠纷。另一方面，刑民界分时要注意对保密义务作限制性的解释。保密义务的外延比保密约定更广。保密义务的狭义解释是签订合同带来的保密义务；广义理解是跳出合同约定的框架，涵盖法定义务、约定义务、推定义务等。在打击侵犯商业秘密犯罪的层面上，刑法的惩治范围不应当是无限的，刑法应该严格遵守保密义务的狭义解释。

　　丛立先

　　华东政法大学教授、博士生导师

　　民事责任与刑事责任的区分应当回归到民事责任的认定标准和刑事责任的追究标准，不能仅以数额为标准。从法律修改的角度来看，刑法修正案（十一）对侵犯商业秘密罪的构成要件做了调整，将“重大损失”修改为“情节严重”。显然，法律在该罪的认定标准上已经作出了根本性的调整。原来的标准是以损失数额来进行界定，现在界定标准发生变化，未来的司法解释中自然不会简单地以数额作为界定的标准。从法理、法律规则来看，侵犯商业秘密行为的民事责任成立应该是按照反不正当竞争法中所规定的不正当竞争行为的构成要件以及民事责任侵权行为的构成要件进行考察，这才是认定民事责任的根本。刑法责任的判断标准就是通过四个要件或两阶层进行刑法上的评价。所以，民事责任和刑事责任的判断仍要回归到民事责任的认定标准和刑事责任的追究标准，而不能简单地以数额作为评价标准。

　　本期召集人金晔

　　长宁区人民检察院副检察长

　　那么，行为人的动机与目的能否作为侵犯商业秘密行为刑民边界的标准？

　　陆川

　　上海市人民检察院检察官

　　我认为将行为人的动机、目的作为区分商业秘密行为民刑边界标准缺乏可行性。知识产权民事侵权适用过错责任原则，要求侵权人主观上必须有过错，即侵权人主观上知道、应当知道商业秘密未经所有人许可而非法占有和使用。侵犯商业秘密犯罪系故意犯罪，且该罪属于行为犯，主观层面要求行为人对其行为具有故意，即明知侵害的对象是他人商业秘密，不要求行为人具有特定的目的与动机，过失不构成该罪。这是不同部门法对主观上的不同要求。一方面，上述两个部门法语境下的“主观故意”在内涵上无法清晰区分。另一方面，对侵犯商业秘密民事侵权行为而言，主观更多关系到行为人承担民事侵权责任的方式，如侵权的可能被判承担赔偿损失或者惩罚性赔偿等。对于侵犯商业秘密罪而言，是否具有主观故意关系到入罪。换言之，民事上的主观过错是民事侵权责任认定的考量情节，刑事上的主观故意属于构罪要件。

　　丛立先

　　华东政法大学教授、博士生导师

　　行为人的动机与目的能否作为区分侵犯商业秘密行为民刑边界标准，这个问题实际上是讨论民事责任与刑事责任中的主观要件。在民事上，不论是侵犯商业秘密的不正当行为认定还是的民事责任认定，主观过错都是考察的核心要素。民法上的主观过错考察是相对比较宽泛的，可以简单地概括为知道或者应当知道。刑法上的主观方面应严格按照刑法理论进行考察。行为人的动机和目的可以作为区分侵犯商业秘密民刑边界的考量因素，但不能作为唯一因素。

　　三、情节严重的衡量：“持有型”侵犯商业秘密行为模式中损失的认定

　　本期召集人金晔

　　长宁区人民检察院副检察长

　　刚刚各位嘉宾讨论了侵犯商业秘密犯罪的入罪标准问题，损失数额是入罪标准之一。根据“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》（以下简称《解释（三）》）第五条的规定，“持有型”侵犯商业秘密行为给被害人造成的损失可以根据涉案商业秘密的合理许可使用费确定。在未实际产生许可使用费的情况下，能否通过鉴定评估的方式确定损失数额？换言之，“虚拟合理许可使用费”是否具有可行性？

　　谢焱

　　同济大学副教授

　　损失数额的表述倾向于客观状态描述，而刑法评价需要进行规范意义上的损失数额认定。客观事实与法律事实存在区别，损失认定也存在同样问题。实际造成的损失经过市场价值评价和判断之后才能成为规范意义上的数额，换言之，损失数额能否进入到本罪的评价范畴需要经过规范性评价，通过规范评价体现行为损害的正当竞争利益。市场价值是衡量“持有型”侵犯商业秘密侵权行为的法益侵害程度的主要依据。行为对象的价值大小或重要程度是衡量“不正当手段获取型”侵犯商业秘密行为的法益侵害程度，进而认定是否构成犯罪的主要依据。市场价值作为一种资产要经过一定的交易才能体现。所以，市场价值的计算需要进行市场检验，而合理使用许可费正是通过交易所产生的市场价值进行认定的方式。合理许可使用费虽然是一种虚拟数额，但却具有规范意义上的价值。而通过研发人员工资、房租或研发成本等计算市场价值的方法，并未经过市场的核定和交易，故而不能认为是市场价值。

　　高卫萍

　　上海市第三中级人民法院法官

　　《解释（三）》的理解与适用中提出以盗窃等不正当手段获取商业秘密的行为往往更加隐蔽、卑劣，权利人难以通过正常途径予以防范，社会危害性高于违反保密约定或保密要求滥用商业秘密的行为，应当予以重点打击和防范。将合理许可使用费作为遭受损失的依据的原因在于，行为人通过不正当手段获取权利人的商业秘密，实际上节省了正常情况下商业秘密本应支付的许可使用费。该许可使用费正是权利人应当收取而未能收取，应当属于遭受的损失。

　　本期召集人金晔

　　长宁区人民检察院副检察长

　　采用“虚拟合理许可使用费”作为损失认定的数额时应当注意哪些问题？

　　谢焱

　　同济大学副教授

　　适用“虚拟合理许可使用费”时需要具备以下条件：第一，行为具有不正当性，即判断行为人在获取商业秘密上必须有充分的不正当性，这也符合侵犯商业秘密行为的基本特性。侵犯商业秘密罪既对行为作出评价，也对结果作出评价。第二，行为人主观上具有刑法上的故意。在个案中，如果从反面可以排除行为人具有侵害商业秘密的故意，就不应当先通过客观行为、结果等推定其具有主观故意。在判断刑事违法性层面，如果行为人无法提出正当理由排除自己具有侵犯商业秘密的故意，则应当认定其具有主观故意。第三，行为人因获取商业秘密而得到其他利益。即使这些利益无法量化，但是只要与侵犯商业秘密行为之间存在因果关系，就可以认定是由侵权行为获得利益。第四，不属于商业秘密领域的“吹哨人”情形。如果保密商业信息并非都是有价值的商业秘密，可能隐藏欺诈、腐败等不法行为的信息，有权访问此类信息的人员出于公共利益目的披露前述信息，那么有权访问人员属于举报人。此时举报人值得法院保护，免受起诉和任何报复。第五，适用“虚拟合理许可使用费”是一种不得已而为之但又必须为的行为。经过个案判断，法官如果有更好的、级别更高的证据能够证明市场价值时，可以衡量各种方式的优先级，选择最优解。

　　高卫萍

　　上海市第三中级人民法院法官

　　合理许可使用费作为判断损失的依据之一，直接决定着行为人的行为是否入罪以及罪轻与罪重。无论实际发生还是鉴定评估的许可费，均存在着如何与非法获取行为的社会危害程度相匹配的问题。在审查合理许可使用费时，可以从以下两方面着重审查：一是针对有实际许可的情况下，需要审查许可合同是否真实、合理，是否实际履行，同时考虑授权范围、性质、期限、使用方法等与行为人不正当手段获取行为之间的对应性。二是针对没有实际发生许可费的情况下，需要审查鉴定评估机构和人员的鉴定评估资质，权利人提供的数据、参数、类似许可合同等是否客观、真实，鉴定评估方法是否符合案件实际情况，鉴定意见中所采用的成本要素、使用期限、贡献率、分成率、可能产生的收益额等是否基于客观证据、实际情况作出，为确保鉴定意见的合理性，还可以聘请本行业的专家论证鉴定过程和结论的合理性。

　　孙秀丽

　　上海市人民检察院第三分院检察官

　　商业秘密犯罪作为数额犯，损失认定直接关乎罪与非罪、罪轻罪重，形式证据审查标准更高更严。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》回应了实践中商业秘密许可使用费适用难的现实问题，《解释（三）》对许可使用费以“合理”二字加以限定，实质上也反映出合理许可使用费计算的复杂性。《解释（三）》对损失数额和违法所得的不同认定、不同的计算方式都作了明确的规定。总体而言，涵盖了销售利润的损失、商业秘密的价值、侵权产品的收益及合理许可使用费等不同认定方法，换言之，涉及直接损失、侵权人获利、商业秘密价值等方面。针对情节严重的情形应该围绕重大损失展开整体评价。以商业秘密市场价值为依据、导向，重点考察是否存在企业停工停产、融资上市项目叫停或商誉信誉受损、市场占有率降低等情况，结合行为人侵犯商业秘密的次数及持续的时间、行为人犯罪动机的恶性程度、是否涉及行业的核心商业秘密、该项商业秘密的研究开发成本进行综合考量，以可量化的违法所得数额和损害竞争秩序的事实相结合，构建科学合理的判断标准。

　　本期召集人金晔

　　长宁区人民检察院副检察长

　　今天的沙龙围绕侵权商业秘密行为的不同模式认定、刑民界限、情节严重的衡量标准等方面，从理论和实践应用两个层面进行了充分研讨，为我们高质量办好每一起侵犯商业秘密犯罪案件，依法保护企业核心竞争力和创新发展，维护公平竞争市场秩序，营造更好法治化营商环境廓清了思路、指明了方向。感谢今天出席法律沙龙的各位嘉宾和同仁！

　　文稿整理：长宁区人民检察院杜宇杰

　　奉贤区人民检察院瞿阳帆

　　相关案例

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　　案例一：厦门凤凰创壹软件公司商业秘密纠纷案件

　　（2019）闽民终424号

　　厦门创壹软件有限公司成立于2005年1月4日，2012年3月29日变更企业名称为厦门凤凰创壹软件有限公司。2008年11月24日原告凤凰创壹公司“创壹web3D可视化编辑器软件[简称：web3DTools]V2.0.1”获国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》。2005年4月12日，被告徐某某与原告签订劳动合同，先后担任软件工程师、研发部经理等职。2005年3月31日被告与原告签订了《保密协议》和《竞业禁止协议》。2009年4月15日被告与原告签订了《员工保密及竞业禁止协议书》。2011年3月18日被告从原告辞职。2011年6月13日天度公司成立，法定代表人徐某某。天度公司经营范围包括三维仿真软件的开发、销售。

　　2016年7月4日，原告向厦门市市场监督管理局投诉被告侵犯其商业秘密。经立案调查，该局查明被告从原告公司离职前，具备原告公司源代码服务器的完全访问权限，被告在未经公司同意的情况下擅自将其参与开发的软件项目（包括“web3D可视化编辑工具”）源代码复制备份，并在离职后一直持有上述源代码直至2016年1月15日案发。但未发现被告使用“web3D可视化编辑工具”源代码获取违法所得的事实。

　　法院经审理认为，徐某某的上述的行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定的“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”，侵犯了凤凰创壹公司的商业秘密。本案赔偿数额问题上，凤凰创壹公司未就侵权损失及获利进行举证，没有充分证据证明徐某某在窃取上述商业秘密后进行了使用，厦门市市场监督管理局厦市监处【2016】20号行政处罚决定书查明的事实中也未发现徐某某使用“web3D可视化编辑工具”源代码获取违法所得。综合上述因素，采用法定赔偿的方式，最终判决徐某某赔偿凤凰创壹公司的经济损失人民币100000元（含合理费用）。

　　案例二：美国礼来公司、礼来（中国）研发公司诉黄某某侵害技术秘密纠纷案

　　（2013）沪一中民五（知）初第119号

　　美国礼来公司（以下简称“礼来公司”）系全球知名的制药企业，礼来中国（研发）有限公司（以下简称“礼来中国公司”）是礼来公司集团的全资子公司，负责在华医疗、药物产品的研发及技术服务。2012年5月，礼来中国公司与黄某某签订《劳动合同书》，聘用黄某某从事化学主任研究员工作。根据《劳动合同书》的约定和相关培训要求，黄某某必须遵守《员工手册》、《保密协议》、《商业行为准则》以及《关于电子资源使用的全球政策》等公司规章制度。2013年1月，黄某某违反公司规章制度，从礼来中国公司的服务器上擅自下载了21个礼来公司的技术秘密文件，并将上述文件私自存储至其个人所拥有的电子存储装置中。经交涉，黄某某承认从公司服务器上下载了上述保密文件，并同意公司检查其个人装置，以确定保密文件的信息没有对外泄露或使用，还授权公司删除该些信息。但此后黄某某却未履行承诺的事项。故礼来公司和礼来中国公司诉至法院，请求判决被告黄某某立即停止侵害原告商业秘密的行为，并赔偿原告经济损失以及合理费用共计人民币2,000万元。两原告还于同日提出行为保全申请，请求法院责令被告不得披露、使用或者允许他人使用从原告处盗取的21个商业秘密文件。被告黄某某辩称，原告主张保护的技术信息不构成商业秘密；原告对雇员转存技术信息的行为没有任何限制，被告侵权行为不成立；被告的行为对原告没有造成实质性损害，原告无实际损失。

　　上海市第一中级人民法院经审理认为，原告行为保全的申请符合《民事诉讼法》第一百条的规定，遂裁定禁止被告黄某某披露、使用或允许他人使用两原告主张作为商业秘密保护的21个文件。涉案21个信息文件涉及原告为了开发治疗糖尿病以及癌症等其它疾病的药物所做的研究，包括多项化合物的化学结构、数据、有价值的生物靶点、活性信息、未来研究的提议等内容，不为相关公众所知悉，能够帮助药品研发企业取得市场竞争优势，具有商业价值，且原告采取了限定知悉人员范围、对文件采取加密措施、标注保密标志、监控文件阅看及下载情况、与员工签订保密协议、进行保密培训等多种有效的保密手段，构成《反不正当竞争法》所保护的商业秘密。被告违反公司规章制度，擅自将原告的技术秘密文件下载及转存于其个人所有的电子设备之中，且未履行承诺，配合原告删除上述技术秘密文件，使原告的技术秘密存在着失控的风险，构成商业秘密侵权行为，依法应当承担相应的民事责任。鉴于原告未能提供证据证明其因被告的侵权行为而遭受实际损失，故对原告赔偿损失的主张不予支持。据此判决被告黄某某于判决生效之日起停止侵害原告的技术秘密，即删除其所获取的21个信息文件，并不得披露、使用或者允许他人使用直至该技术秘密为公众知悉时止；支付原告合理费用人民币120,000元；驳回原告其余诉讼请求。判决后，双方当事人均未提起上诉，一审判决已经发生法律效力。

　　法条链接

　　《中华人民共和国刑法》

　　第二百一十九条有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

　　（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

　　（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

　　明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

　　本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》

　　第九条经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

　　（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

　　（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

　　（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

　　（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

　　经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。

　　第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

　　本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

　　《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）（已失效）

　　第十四条当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》

　　第五条实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：

　　（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；

　　（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；

　　（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

　　（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

　　（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；

　　（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。

　　前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。

　　商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。

　　“强化知识产权全方位保护”系列回顾

　　◆75号咖啡 |保护企业“不能说的秘密”——侵犯商业秘密犯罪的理解与适用

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