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贩卖笑气供他人吸食案件定性探究

　　

　　文/魏琦宗

　　江苏省连云港市海州区人民检察院

　　文/焦新艳

　　江苏省连云港市海州区人民检察院

　　一、简要案情

　　犯罪嫌疑人刘某某为非法销售牟利，在未取得《危险化学品经营许可证》的情况下，从他人处购买一氧化二氮，销售给赵某等人，销售金额近百万元。赵某销售给他人吸食后，造成吸食人员死亡的严重后果。刘某某因上述事实涉嫌非法经营案被监视居住，但是刘某某在监视居住期间，违反监视居住的规定，继续贩卖笑气。期间下游人员沈某从刘某某处购进笑气后进行再次贩卖牟利，销售额近十万余元，并致使另一名吸食人员死亡。

　　二、背景分析

　　笑气，化学名一氧化二氮。作为早在1799年就被发现的麻醉性气体曾广泛应用于医学手术中，因其对中枢神经系统有所损害，故在医疗领域的作用被淡化，但是一氧化二氮作为助燃剂、火箭氧化剂、食品发泡剂等，在生活领域依然应用广泛。近年来，许多年轻人模仿西方国家开始以吸食笑气的形式获得致幻感，造成众多吸食者瘫痪甚至死亡。限于未成年的判断力，吸食笑气行为已经有向未成年人群体蔓延的趋势。一些地区公安机关将吸食“笑气”行为视为非法使用危险物质，依照《治安管理处罚法》第30 条进行处理，但是对贩卖笑气供他人吸食的行为一直没有明确的定性。

　　三、争议焦点

　　本案中两名嫌疑人在没有取得经营许可证的情况下，贩卖笑气供他人吸食的行为属于违法行为并无争议，但是学界对该行为定性为非法经营罪存在争议。一种观点认为不能将该行为定性为非法经营罪，认为该贩卖行为定性为非法经营罪将造成其“口袋化”范围的扩张，同时也违反了罪刑法定原则的要求。另一方则认为能够有效提升不法行为的违法成本，是法律对新型犯罪的主动适应。

　　三、以非法经营罪定性的合理性分析

　　在1979年刑法中，投机倒把罪被正式列为刑法条款，在1987年国务院以《投机倒把行政处罚暂行条例》规定了大约11种“投机倒把”行为。随着市场经济的逐渐发展，1997年3月，八届全国人大五次会议修订的《中华人民共和国刑法》，将投机倒把罪除名，并分解出几种常见罪，分别是合同诈骗罪，非法经营罪，强迫交易罪，倒卖车票、船票罪，非法转让、倒卖土地使用权罪等。作为投机倒把罪主要继承者的非法经营罪，一直因与投机倒把罪类似适用界限含混而深受学界诟病。

　　（一）对市场管理秩序实质上的破坏

　　非法经营罪作为妨害经济管理秩序章节内的罪名，其保护的客体是社会主义市场经济秩序。而为了应对市场上不法分子大肆贩卖笑气供他人吸食的情况，早在2015年“笑气”就被列入《危险化学品目录》监管。根据2013年修订的《危险化学品安全管理条例》第三十三条规定：国家对危险化学品经营（包括仓储经营）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。第七十七条第三款规定：违反本条例规定，未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的，由安全生产监督管理部门责令停止经营活动，没收违法经营的危险化学品以及违法所得，并处10万元以上20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。无资质贩卖一氧化二氮显然违反了国家规定。

　　在本案中，犯罪嫌疑人刘某某、沈某在未取得经营许可证的情况下，违法向生产厂家购买一氧化二氮气体，并分装成小瓶进行售卖，破坏了国家对危险化学品的管理秩序，且造成他人吸食后死亡的严重后果。在不存在经营许可证和管理秩序的情况下对一氧化二氮进行储存、分装显然也存在极大的安全生产隐患。

　　（二）非法经营罪司法解释条款的类似适用

　　《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》对非法贩卖麻醉药品或者精神药品适用非法经营罪作了规定，该规定中非法贩卖麻醉药品或者精神药品分为两种情况：

　　第一种是出于医疗目的非法贩卖形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品，违反了有关药品管理的国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。

　　第二种是行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。

　　对同样贩卖麻醉药品或者精神药品的行为因贩卖对象、贩卖目的而区分为两种完全不同的罪名，就是考虑到麻醉药品或者精神药品在医疗活动中的广泛使用，不能一概以贩卖毒品犯罪进行打击。

　　对贩卖麻醉药品、精神药品的不同定性对以非法经营罪定性非法贩卖笑气案件具有参考价值。

　　第一，与麻醉药品、精神药品相类似，笑气在现实生活中具有不可替代性。前文中所述，一氧化二氮在社会中具有广泛的使用，不能盲目一刀切，对其进行禁止性售卖。在此背景下，以法解释学为基础将其纳入非法经营罪显然更为妥帖。

　　第二，笑气列为毒品的适格性有待探究。2015年9月24日，公安部、国家禁毒办公室等部门联合发布了关于印发《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》的通知，其中第七条第二款从成瘾性或者成瘾潜力、对人身心健康的危害性、非法制造、贩运或者走私活动情况、滥用或者扩散情况、造成国内、国际危害或者其他社会危害情况5个方面规定某种物质纳入毒品管制的标准。

　　但是笑气在吸食过程中产生的成瘾性在学界没有得到统一的结论，更多的是类似于获得短期欣快感的心理成瘾。同时，一氧化二氮作为一种化学结构简单的无机物，与其他化学结构复杂、属于有机物的毒品相比，差异较为明显。对有机物成瘾性研究的理论体系无法适用无机物的研究，导致笑气纳入毒品监管目录的化学研究基础尚未完善。

　　综合上述现实因素考虑，在将笑气简单定性为毒品难以施行的情况下，从嫌疑人售卖一氧化二氮的目的、主要流向、购买人的主要途径、造成的严重后果多种因素考虑，可考虑定性为非法经营罪。

　　（三）非法经营罪“口袋化”限制

　　学界对非法经营罪的诟病主要源于该罪的“口袋化”将会无限制扩大基层司法机关的权力，完全违背罪刑法定的原则，但是司法机关将贩卖笑气供他人吸食行为定性为非法经营罪主动进行了限制。考虑到刑法的谦抑性，单纯少量贩卖笑气供他人吸食不必然构成非法经营罪，只有在未取得经营许可证的情况下，长期大量贩卖笑气供他人吸食，流向渠道极为不正常，且造成他人瘫痪、死亡等严重后果的情况下，才考虑定性为非法经营罪。在诸多限制性前提的约束下，司法机关的权力依然限缩在法律允许的自由裁量权范围内。

　　同时，我国刑法第二百二十五条第五款对非法经营罪的兜底性条款规定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。该条款是学界的诟病所在，但是作为被列入《危险化学品目录》的管制物品，显然第一款未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的情形更为合适。仅在检察机关，适用非法经营罪第四种情形，即兜底性条款的，需要层报最高人民检察院批准，司法机关内部也主动限缩了非法经营罪的适用。

　　综上所述，贩卖笑气供他人吸食的行为近年来逐渐成为社会治理的难点，每年都会造成众多吸食人员死亡，群众对笑气的治理期待明显提高，主动以法律回应社会需求，以非法经营罪严厉打击贩卖笑气供他人吸食的行为是现有法律条文下的妥帖之选。

原文链接：http://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/202309/t20230908_1547895.shtml
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