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涉烟草非法经营罪中应区分合作关系或共犯关系

　　

　　文/王传龙

　　江苏省射阳县人民检察院

　　文/ 袁晶晶

　　江苏省射阳县人民检察院

　　2022年7月，犯罪嫌疑人邱某在无烟草经营许可证的情况下，与具有烟草专卖零售许可证的张某商议，由邱某低价收购香烟后加价2-3元向张某销售，同时张某出借5、6万元现金。2022年7月28日下午，犯罪嫌疑人邱某驾驶车辆至苏北某县境内，通过微信转账的方式，先后在多家烟酒店收购香烟共计人民币50939元。同年7月29日凌晨被苏北某县烟草专卖局执法人员查获。经清点，犯罪嫌疑人邱某共收购南京、中华等35种品牌香烟计173条。经江苏省烟草质量监督监测站检验，送检卷烟均为真品。

　　对于邱某、张某行为如何定性，检察机关办案人员存在争议。

　　第一种观点认为，邱某、张某不构成刑事犯罪。在整个犯罪行为过程中，张某处于主导地位，不仅向邱某提供资金支持也承诺回购香烟。张某、邱某之间的行为应该看成一个整体行为，前后两个收购行为不能人为分割。在整个行为过程中，虽然邱某首先提出行为构想，但是没有张某的承诺与支持，邱某无法完成收购行为，邱某收购的香烟最终也是回流到张某处。在整个行为过程中，张某获利占比较高且处于主导地位。根据2011年最高法《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》，拥有烟草专卖零售许可证，从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理相关行为。因此，邱某、张某的整体行为不应该被定性为非法经营罪。

　　第二种观点认为，邱某构成非法经营罪，张某仅构成行政违法。在整个行为过程中，张某、邱某所起作用相当，二者属于经营合作关系。二人均有收购低价香烟然后加价售卖的想法，二人在事前进行了共谋。张某借钱给邱某是基于朋友关系，张某对邱某并没有制约作用。虽然二人约定，邱某低价收购香烟后加价2-3元向张某销售，但是邱某是否收购香烟，收购数量多少，收购香烟最终卖给何人，均由邱某自己决定。张某、邱某只是合作关系，邱某与张某分别实施的是两个收购行为。对于邱某的行为应该以非法经营罪定罪处罚。基于张某本身拥有烟草专卖零售许可证，对其应移送相关行政机关进行处罚。

　　笔者同意第二种观点。

　　其一，从共犯认定角度判断张某、邱某行为是否属于一个整体行为。在共同犯罪中，共谋是一种客观事实，需要进行严格证明。在本案中，张某与邱某是平等的独立个体，两人之间不存在控制与被控制的组织关系，即便两人构成共同犯罪也应该属于对等型共谋共同正犯。在对等型共谋共同正犯罪中，共谋需要各参与人共同商议制定较为详细的犯罪计划，单纯的意识联络不能认定为共谋。在对等型共谋共同正犯中，行为人不仅仅是单纯的相约共同犯罪，而是要有商谈的过程，对犯罪计划的形成有积极的贡献。若共谋者虽然参与了共谋，但在整个谋议过程中非常被动，仅仅是听取并赞成他人的犯罪计划，则难以被认定为共谋共同正犯，此时视情形成立具有心理因果性的帮助犯。共谋者参与制定的犯罪计划持续影响了实行者在实行阶段的行为，使得共谋的内容在实行阶段发挥了至关重要的作用，共谋者与实行者共同支配了犯罪的因果流程。在本案中，邱某提议收购香烟，张某表示赞同，二人并没有就如何继续实施犯罪达成一致意见。例如，双方对收购香烟的范围、价格、数量没有进行商议。虽然张某借钱给邱某，但也只是基于朋友关系，并不能直接影响邱某后续行为。邱某、张某二人之间不具有共同犯罪的紧密性，二人分别实施了各自的违法犯罪行为，两个违法犯罪行为在客观上具有一定的联系。

　　其二，从犯罪本质判断张某、邱某行为性质。从体系解释上来看，非法经营罪规定在刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，其侵犯的法益应当属于社会主义市场经济秩序的子集；从法条本身来看，刑法第二百二十五条规定的非法经营罪的四种情形并非将所有扰乱市场秩序的非法经营行为均纳入该罪的调控范围，而是要保护通过特定许可管理形成的市场经营秩序。因此，非法经营罪侵犯的法益应当是国家通过特定许可管理形成的市场经营秩序。如果有证经营行为人进货购买的烟草是在国家计划范围内，并未侵犯国家的特许经营秩序，应定义为倒卖行为，处以行政处罚即可。在本案中，张某本身拥有烟草专卖零售许可证，超地域、超范围经营烟草专卖品，且涉案香烟全部属于真品，涉案香烟均在国家计划范围内，因此对张某不宜以非法经营罪进行定罪处罚。单独看犯罪嫌疑人邱海飞行为，其在无烟草专卖许可证的情况下，从事烟草经营行为，非法经营数额达5万元以上，构成非法经营罪并无争议。

　　其三，从法理及司法实际的角度分析邱某、张某行为。根据刑法第十三条的相关规定可知犯罪具有的三个特征，分别是严重社会危害性、刑事违法性、法益侵害性。观点一将邱某行为看成在张某支配下的整体行为，因张某拥有烟草专卖零售许可证，故将整个行为排除在犯罪之外。在整个行为前半部分，邱某收购行为本身已经侵犯了我国的烟草专卖制度，整个行为已经超出了最高法答复中的“进货”的解释。如果将邱某、张某的行为看成一个整体不作为犯罪处理，与刑法关于犯罪概念的规定相违背。犯罪支配是对犯罪构成要件事实的支配，特别是对法益侵害、危险结果的支配。张某对邱某的支配达不到刑法所要求的支配程度，邱某是否收购、收购数量、收购价格、收购地区范围都是超出张某掌控范围的，二人只能看成是一种合作关系。在司法实践层次，类似邱某的行为非常多，犯罪嫌疑人收购香烟多是贩卖给小商店从而获取差额利益。如果将本案邱某定性为行政违法，将在实践中引发不良导向，类似邱某的行为人将会以与小商店收购方有事前约定进而对抗查处，类似邱某的行为将很难入罪，这不利于烟草专卖制度的保护。

　　综上，应对邱某以非法经营罪进行定罪处罚，将张某线索移送相关行政机关进行行政处罚。2023年3月，苏北某县检察院对邱某以涉嫌非法经营罪，情节显著轻微、危害不大，作不起诉处理。

原文链接：http://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/202307/t20230717_1529897.shtml
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