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准确解释法律对从业禁止的执行进行有效监督

　　

　　文/丁铌

　　江苏省泰州市人民检察院

　　文/王纯青

　　江苏省泰州市海陵区人民检察院

　　一、基本案情

　　魏某利用校外培训之便对儿童实施猥亵犯罪，2021年9月14日被判处有期徒刑一年二个月，禁止从事密切接触未成年人的职业。2022年5月27日，魏某刑满释放，之后通过抖音发布视频广告，个人从事校外学科类培训，进行晚间辅导、课后托育、提供晚餐。

　　二、争议焦点

　　2020年修订的未成年人保护法新增了第六十二条，针对密切接触未成年人的工作规定了终身禁业制度，2022年11月15日，最高人民法院、最高人民检察院、教育部联合印发的《关于落实从业禁止制度的意见》（以下简称《意见》）正式施行，《意见》明确，人民检察院应当对从业禁止和禁止令执行落实情况进行监督。实践中，对此类从业禁止的执行如何进行有效监督，笔者从三个层面进行分析。

　　三、分析意见

　　一、行为人违反从业禁止，继续从事相关职业的，准确判断处罚机关、处罚依据。

　　刑法第三十七条之一第二款前半段规定，“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；……。”第三款规定，“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”本案魏某刑罚执行完毕继续从事相关职业时，应由何机关对其进行处罚，涉及对该条第三款如何理解的问题。

　　有观点认为，人民法院判处的从业禁止主要起着补充性的作用，对于法律、行政法规已经有相关规定的，直接由主管部门依照相关法律、行政法规作出禁止从业的决定，因此人民法院无需作出从业禁止的判项。也有观点认为，判决从业禁止的效果更好，也有利于从业禁止的执行，既可以让被告人明确知晓自己被禁业的范围，也可以让用人单位更好落实入职查询义务，还可以向全社会宣示，起到监督和警示作用。

　　《意见》可以说是这两种观点的折中，既依据未成年人保护法，规定应当对实施性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等犯罪的教职员工终身禁业，不受刑法第三十七条之一第一款“三年至五年”的期限限制；又从最有利于未成年人原则出发，要求人民法院应当在判决中载明，并在30日内将裁判文书送达被告人单位所在地的教育行政部门，便于教育行政部门及时掌握教职员工犯罪的判决结果。

　　因此，《意见》出台之后，如果被告人不遵守法院的从业禁止判决，根据刑法第三十七条之一第二款的规定，应由公安机关进行处罚。难点在于，治安管理处罚法中并未规定公安机关对违反从业禁止的处罚依据，行刑衔接存在空白。

　　结合前述对从业禁止的理解，对于魏某违反从业禁止，从事校外培训职业的，处罚机关也可以是相关行政主管机关即教育行政机关。教育行政机关的处罚依据仅有1998年颁布的《教育行政处罚暂行实施办法》（国家教育委员会第27号令，以下简称《实施办法》），教育部网站上曾有咨询，问《实施办法》制定较早，目前是否还在执行或废止。网站答复称，《实施办法》仍然有效，但是随着上位法的修改，其中一些内容已不符合要求，相关内容与上位法不一致的，按照上位法的规定处理。遗憾的是，这部《实施办法》中并不涉及校外培训从业人员的处罚。去年11月，教育部就《校外培训行政处罚暂行办法》公开征求意见，目前尚未制定出台。

　　最终，检察机关结合魏某同时有无照从事食品经营的行为，建议街道办综合执法局对其进行行政违法立案调查，并与区公安分局对其联合训诫。

　　二、行为人违反从业禁止判决，情节严重的，与拒不执行判决裁定罪如何衔接。

　　刑法第三十七条之一第二款后半段规定，“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，……情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定（即拒不执行判决、裁定罪，以下简称拒执罪）定罪处罚。”魏某违反从业禁止被查处后，区公安分局与区检察院对其联合训诫的内容，就是告诫其如继续从事相关行业，情节严重的，将以拒执罪追究其刑事责任。但经研究分析，刑法第三十七条之一与第三百一十三条的衔接亦存在空白。

　　对违反从业禁止的行为构成拒执罪的立案追诉标准，拒执罪的立法解释、司法解释均未规定。新增从业禁止规定的刑法修正案（九）于2015年生效，故2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过对拒执罪的解释，并未涉及对违反从业禁止的立案追诉标准，不过同时设置了“其他情形”的兜底条款；2015年最高法发布《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》时，刑法修正案（九）并未正式出台，因此该解释中同样没有与违反从业禁止判项相衔接的内容，且未设置兜底条款；2018年江苏省高级人民法院下发《关于办理拒不执行判决、裁定犯罪案件若干问题的规定》，以及最高法发布的多批次依法打击拒执罪典型案例中，均未涉及违反从业禁止判项的行为。经查找裁判文书网，全国已公开的涉及拒执罪的裁判文书中，都不涉及违反从业禁止的情形。

　　综上，总则与分则衔接存在空白：刑法总则规定了违反从业禁止情节严重的，可以拒执罪定罪处罚；而在拒执罪的立法解释、司法解释均未明确规定违反从业禁止的行为何种属于情节严重。此时需要司法者能动司法，主动解释法律。纵览刑法分则各罪的司法解释，已有20余部将“两年内因……行为（同种行为）受过行政处罚，又……（实施同种行为）”的情形解释为“情节严重”，那么实践中其实可以参照类似规定，将“两年内因违反从业禁止的行为受过行政处罚，又违反从业禁止令的行为”入罪。魏某已因违反从业禁止被行政处罚，且被司法机关明确告知再次违反的法律后果，如再次违反从业禁止，可解释为属于“违反从业禁止决定，情节严重的”情形，以拒执罪定罪处罚，有效维护司法严肃性，将对未成年人的保护做到刚性。

　　三、《意见》施行前对被告人判处三至五年从业禁止的判决，三至五年期满后是否继续禁业。

　　《意见》于2022年11月15日施行，明确人民法院应当依照未成年人保护法第六十二条的规定，判决禁止其从事密切接触未成年人的工作。对于《意见》施行前，有判决判处禁止被告人在三至五年内从事密切接触未成年人的工作，该判项中的禁业期满后，是否继续禁业、如何操作，《意见》并未涉及。

　　首先，对此类判决不宜提出抗诉以改变禁业期的判项。原因在于对于符合未成年人保护法第六十二条规定情形的，人民法院在判决中要否作出、如何作出从业禁止的决定，本来便存在不同认识，实践中判法也不一致。甚至如前所述，有观点认为，从业禁止应由有关部门、单位依照未成年人保护法的有关规定执行，人民法院无需就从业禁止作出判决。因此，尚无法认定此类判决确有错误。

　　其次，判决所载三至五年禁业期满后，应当继续执行未成年人保护法规定的终身禁业制度。应当认识到，未成年人保护法中有很多与现行其他法律规定不一致之处，从有利于未成年人原则、特别法优于普通法原则、新法优于旧法原则出发，均应执行未成年人保护法的规定。比如未成年人保护法规定办理未成年人遭受性侵害或者暴力伤害案件时，询问的未成年被害人、证人是女性的，应当由女性工作人员进行（2023年6月1日施行的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》重申了这一规定）；这一规定与2018年刑事诉讼法仅需要女性工作人员在场的规定有明显变化。再比如，未成年人保护法规定对于住宿经营者违法接纳未成年人入住的，拒不改正或造成严重后果的，应当并处一万元以上十万元以下罚款；但治安管理处罚法规定，对旅馆业经营人员不按规定登记的，处二百元以上五百元以下罚款；江苏省特种行业治安管理条例规定，旅馆业经营人员违规不查验入住人员身份证件的，处二千元以上五千元以下罚款。

　　综上，判决所载三至五年禁业期满后，应当继续执行未保法规定的终身禁业规定，但如何让被告人明确知晓自己被禁业的范围，如何让用人单位更好落实入职查询义务，制度上留有空白。检察机关应从最有利于未成年人原则出发，在判决所载禁业期满后与教育行政部门加强沟通，确保被告人继续禁止从事密切接触未成年人的职业。

原文链接：http://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/202307/t20230717_1529893.shtml
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