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为他人开设赌博网站提供网络推广服务的定性

　　

　　文/王敏

　　江苏省宜兴市人民检察院

　　明知下级代理商借助其网络服务实施犯罪仍然继续提供推广帮助，属于明知他人利用信息网络实施犯罪而提供帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪。

　　基本案情

　　D公司系全国知名的X公司棋牌类广告专项代理商。公司法定代表人贾某某明知下级代理商推广的部分棋牌游戏中具有赌博功能，仍指使公司员工为该类涉赌棋牌游戏提供广告推广帮助。其中，贾某某与下级棋牌游戏代理商对接后，交由总经理助理李某某负责与上级X公司及下级棋牌游戏代理商联络开户、充值、风控等事宜，公司员工王某某、杨某某、陈某某等人负责风控巡查，顾某某负责充值加款。2019年7月至2020年7月期间，被告单位D公司及贾某某为袁某某、王某某、徐某某等下级棋牌游戏代理商，在X公司引擎上推广开元棋牌等赌博游戏，推广金额共计19亿余元，违法所得人民币3700余万元。

　　关键问题

　　D公司的行为是否属于中立的帮助行为？

　　分歧意见

　　第一种意见：D公司的行为是中立的帮助行为，不构成帮助信息网络犯罪活动罪。理由是：（1）D作为X公司的下级代理商，是专门的网络服务商，其在X公司上投放推广链接，是一种技术帮助行为，属于正常业务，具有中立性。下级代理商在通过X公司审核后，将自己的业务偷偷更换为推广赌博业务，是D公司不能控制的，不能因为其实施了本来就是业务范围内的行为，而该种行为恰巧为犯罪提供了帮助，就认定该种行为应当受到刑事处罚。（2）D公司已尽审查提醒义务，不应罚。D公司已按照X公司的《棋牌客户的风控准入要求》进行前台和后台的风控巡查，并将X公司和自己查到的问题进行汇总要求下级代理商整改，在下级代理商整改好之后再向X公司报备，没有问题后再恢复上线。这已经是D公司可以做的全部审查提醒工作，因为D公司不具备处置能力，只有X公司具有下线客户的能力，再有犯罪的情况出现，不在D公司的处理能力范围内。

　　第二种意见：D公司的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。理由是：D提供的帮助行为不具有中立性。D公司明知下级代理商借助其网络服务实施犯罪，仍然继续提供帮助，就可以认定帮助行为与侵害后果之间存在刑法上的因果关系，能够排除帮助行为的中立性。

　　评析意见

　　笔者同意第二种意见，认为D公司在推广棋牌游戏过程中，通过风控巡查、十五分钟热更新等情况发现推广的棋牌游戏中存在赌博功能，仍然为其广告推广提供帮助，符合《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之规定，应当以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。理由如下：

　　第一，D公司明知推广的棋牌类游戏具有赌博性质，在明知的前提下继续帮忙推广。在D公司的风控巡查中，经常发现下级代理商投放的推广是涉及赌博的，D公司知道下级代理商的整改仅仅是形式上的整改，赌博实质并未改变。例如热更新的时间延长，但仍然会跳转为赌博网页，但D公司对这种情形不管不问，在进行形式性的整改后继续帮忙推广，主观上是一种放任的故意。在网络犯罪中，于专门网络服务提供商而言，在其明知实行行为人正在或将要利用其提供的网络资源实施犯罪时，不被允许的风险，已具有可罚性的基础。D公司主观上已经充分认识到其推广的是非法业务，因而不再具有中立性。

　　第二，通过向下透露监管的细节规则的方式，积极为犯罪提供帮助，与涉赌业务推广存在直接因果关系。所谓有效监管，应当做到全面、有效制止。打个比方，如果公司要查员工的考勤，公司只会告诉员工考勤的规则是上午8:30准时上班，但是不会告诉员工巡查人员于8:35分在门口查，8：40巡查人员离开，这样员工很可能会在8:45分进单位，以逃避巡查人员监管。同理，D公司将关于热更新监管15分钟的时间规则告诉下级代理商，下级渠道只要知悉这种规则，就可以有效避免被查出违规，就能在X公司网页上推广赌博游戏，这其实就是D所做的积极帮助行为，而不是一种中性业务。

　　第三，D公司主观上为牟取高额服务费而放任风险发生。棋牌类业务区别于一般业务，不仅要收取保证金还要收取3%的服务费，普通业务达到一定业务量之后是有返点的，但棋牌类业务是没有的。棋牌资质只有50个账户，普通业务是不限账户数的。棋牌类业务基本都是贾某某这种老板级别的人亲自去谈业务。从收取服务费的高额性、账户的数量、客户的选择来看，棋牌类业务都比一般业务有着更大利益、更高风险。2019年6月，贾某某在接手棋牌类游戏代理前，就已经知道X公司的涉赌游戏众多，现在的结果是风险和能力权衡下的结果。D公司在明知所推广的业务具有很大的涉赌风险，所承接的是全国的推广业务的情况下，所做的只是形式上的审查关键词、热更新，明知很可能后续推广的游戏仍然涉赌，但仍然放任这种情况发生，而不采取强有力的制止措施。根据D公司与下级代理商签订的框架合同，他们可做的远远不止以上这些，可以采取的违约手段很多，例如扣钱罚款、暂停推广，但D公司并没有这么做，可见其目的是谋取高额的服务费。

　　第四，D公司作为二级代理商未尽到全面审慎义务，只是有了监管的形式，但未能改变涉赌实质。《中华人民共和国网络安全法》第四十七条规定：“网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩散，保存有关记录，并向有关主管部门报告。”D是网络服务提供者，属于网络运营者，应当遵守法律规定。D所谓的巡查、整改不过是掩耳盗铃，对于巡查15分钟后是否还会变成赌博软件放任不管，只要下级代理商推广的广告符合形式上的检查即可，实质上是否为涉赌软件并不关心。贾某某辩解曾多次开会强调、异地巡查、向上汇报，但囿于其能力有限，50个账户无法一一核查，不能各个监管，没有下线的权利等，才造成现在的局面。但D公司是全国知名企业X公司的一级代理商、KA代理商（key Account缩写，即关键客户或重要客户），作为这样实力的代理商，应该在承接棋牌推广时就预估到可能存在的风险，以及应对这样的风险应当怎样开展全面、审慎、有效的监管措施。在信息时代，像D公司这样的一级代理商，作为网络服务提供商在利用网络获利的同时，本就应当被赋予更高的注意义务，而不宜提高对网络服务提供商的容忍程度，更不应扩大中立行为的外延范围。网络中的每一级代理商、服务提供商都应各司其职，做好监管义务和担起各自的责任，才能营造充盈正能量的网络环境。

原文链接：http://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/202307/t20230717_1529942.shtml
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