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索取、收受商业机会的罪与非罪

　　

　　文/陈晓君

　　江苏省苏州市姑苏区人民检察院

　　文/朱瑞玺

　　江苏省苏州市姑苏区人民检察院

　　党的二十大报告指出要坚决打赢反腐败斗争攻坚战持久战。实践中，国家工作人员索取、收受商业机会并转售第三人变现的行为日益频发，国家工作人员向他人索取或者非法收受他人提供的商业机会，之后将商业机会转卖给第三方经营者，以变现商业机会交易价值，获得确定性利益，该行为侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性，应当以受贿罪进行规制。笔者尝试从个人入手，分析论证此种情形下，商业机会可以被评价为“财产性利益”，属于“贿赂”。

　　2007年，A市看守所迁建扩容工程项目由A市城投项目投资管理有限公司代建，新建看守所于2009年交付使用。2011年，被告人张某担任A市看守所所长，全面负责看守所工作。因看守所工程质量存在问题，代建公司在该项目后续工作如资金拨付、产证办理等方面仍需张某支持。2012年至2019年，张某与其子通谋，利用张某职务之便，向代建公司负责人杨某打招呼，借由杨某及其下属人员的帮助，张某之子获得两起政府工程项目。杨某所在代建公司为两项目甲方，无论张某之子选择何人实施该项目，乙方承包者因甲方关照均会同意。在项目施工过程中，张某及其子无资金、人力付出，第三方经张某之子介绍与承包乙方对接并进场施工，后陆续将事先约定好的“介绍费”转给张某之子，共计人民币227万元。

　　一、商业机会认定为“贿赂”的障碍

　　刑法将贿赂的范围规定为“财物”，就贿赂的内容和范围，主要有三种不同学说，分别是财物说、财产性利益说和利益说。三种学说有关“贿赂”外延不断延伸。随着时代发展，财产性利益说逐渐成为通说。最高人民法院、最高人民检察院于2016年联合发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条通过概括性的界定和不完全的列举说明，规定了贿赂的内容和范围，以有权解释的方式支持财产性利益说。

　　财产性利益，是狭义财物外的一种积极利益或消极利益，有三个基本特征：有经济价值；能够以货币价值尺度衡量其经济价值；具有转移可能性、管理可能性。财产性利益的关键特征在于能够以货币进行对价，其一般体现为“纯粹的好处”，具有相对确定性。刑法及相关法律并未对商业机会的定性作出明确规定，但通常认为商业机会本身不能等同于财产性利益。与财产性利益相比，商业机会虽然蕴含期待性利益，但其实现与否依赖于后续经营，受制于商业风险和行为人对机会的把握程度，最终能否获利、获利多少皆不确定。我国对于受贿罪采用计赃定罪量刑的模式，商业机会的价值却很难客观准确地衡量。

　　二、索取、收受商业机会后转售变现符合受贿本质特征

　　若国家工作人员索取、收受商业机会的目的就是为了将之转售给第三人经营，从而在变现商业价值后获取不正当利益，国家工作人员不投入经营成本，不承担经营风险，是以索取、收受商业机会为名行获取利益之实。此时，收受商业机会与直接收受财物并无实质性区别，只是商业机会的变现价值有待第三方与国家工作人员的协商而已。在张某案中，张某利用看守所改迁机会，通过所长身份要求代建方为其儿子提供政府工程，代建方为了能够让看守所工程顺利结项，违规提供给张某之子两个工程，张某之子将政府工程介绍给第三方并赚取二百余万“介绍费”。从侵害法益这一实质层面分析，张某及张某之子的行为具有严重社会危害性，达到犯罪程度，需要刑法规制。

　　三、商业机会认定为“贿赂”的可行性

　　认定利用职务之便，索取、收受商业机会并为他人谋取利益是否构成受贿的主要法律障碍在于商业机会属于财产性利益亦或非财产性利益。笔者认为，商业机会与两者应是交叉关系，而非某一种利益的子集合。商业机会是否属于财产性利益，需要结合具体案件具体判断。

　　在辨析存在商业机会的行受贿案件中，首先需区分商业机会系属于“贿赂”亦或是国家工作人员为行贿人谋取的利益。本文探究商业机会为“贿赂”而非利益的情形。

　　索取、收受商业机会后需转售无关联第三人，若国家工作人员索取、收受商业机会后由自己、近亲属或其他特定关系人等经营，进行资金及人力投入，承担经营风险，则获利后哪些部分为劳动所得，哪些部分为犯罪数额难以判定。收受他人财物需是利用职务便利为他人谋取利益的对价，对于自己通过投资经营方式获取的财物，由于缺乏权钱交易特征，难以认定受贿。虽然其中也掺有公权力的不正当行使，但宜评价为一般违纪行为。

　　笔者赞同《职务犯罪检察业务》中的观点，即若国家工作人员获得的商业机会具有数额的可量化性、获益的确定性、实质性经营活动的缺失性三个方面特征，属于纯粹、确定的财产性利益，属于利用职权变相索取财物，应当以受贿论处。在主观故意上，国家工作人员索取、收受商业机会的目的即是为了转售商业机会。在客观行为上，国家工作人员在第三方后续经营中不投入资金、人力，不承担成本。即使国家工作人员有少许参与，如跑腿、款项催付，但其参与行为与最终分成明显不成对价。在风险承担上，国家工作人员不担风险，即使项目后期亏损，第三方甚至仍需支付国家工作人员“介绍费”“好处费”。满足上述情况下，国家工作人员名为索取、收受商业机会，实则收受贿赂。故上述张某及其子应当以受贿罪追究刑事责任。

　　四、索取、收受商业机会既未遂及受贿金额认定问题

　　国家工作人员在索取、收受商业机会后变现的过程中，若商业机会经营者已经按照约定将相关利润分给国家工作人员，则受贿金额为相关利润金额，且认定为受贿既遂并无争议。若国家工作人员在得到商业机会后，尚未来得及寻求第三方进行兑现，一是缺少对于该商业机会变现价值的约定，二是缺少第三方证言，无法对国家工作人员转售商业机会的主观故意予以印证，国家工作人员是否构成受贿往往存疑，缺乏讨论价值。第三种情形是国家工作人员已然获得商业机会，且与第三方就提供该机会的利润分成有所约定，但尚未取得利润的既未遂认定问题。

　　对于该情形，可以参考索取、收受借条的受贿情形。对收受欠条的行为，若行贿人尚未支付欠条中的金额即案发，理论和实践中一般按照受贿未遂进行认定，认定受贿金额为欠条显示金额。若是欠条上并未准确标明数额，则往往难以认定。就商业机会而言，国家工作人员虽与商业机会经营者有所约定，但毕竟未实质取得款项，自身财产并未实质增加，同收受欠条般以受贿未遂认定较为合适。同时，对于已寻得第三方但对分成金额仅作模糊约定的，同样存在与欠条般受贿数额难以认定问题，需要进一步探究。（此文在全国首届职务犯罪检察论坛中荣获三等奖，并收录于《职务犯罪检察专题研究与办案指引》一书）

原文链接：http://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/202307/t20230717_1529951.shtml
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