以职务犯罪检察工作现代化服务保障反腐败工作大局
——首届全国职务犯罪检察论坛综述
为贯彻落实党的二十大关于全面从严治党、深入推进国家治理体系和治理能力现代化等要求，深化检、学、研合作，促进更好发挥检察机关在坚决打赢反腐败斗争攻坚战持久战中的职能作用，2023年4月，由最高人民检察院、中国刑法学研究会、上海交通大学主办，上海市检察院、上海交通大学凯原法学院、上海交通大学廉政与法治研究院、河南大学职务犯罪检察研究中心承办的首届全国职务犯罪检察论坛在上海市召开，论坛围绕“以职务犯罪检察工作现代化服务保障反腐败工作大局”主题展开研讨。
一、监检衔接配合与制约
根据宪法第127条，监察机关与检察机关在职务犯罪案件办理中应互相配合，互相制约。监检配合与制约辩证统一于司法办案，江苏省检察院副检察长俞昕水认为，应从三个层面加以把握：一是同质性，即监检双方是维护案件质量的共同体，其追求的办案效果一致；二是双向性，即配合制约是监检双方共同的办案需求，既要在配合上同向发力，也要在制约上相向发力；三是有限性，由于监察机关和检察机关担负的职责、办案分工和工作要求均不同，配合不能演变成联合办案，制约更不能异化为相互掣肘，要恪守监察权、检察权的界限，避免对依法独立办案产生不利影响。
监检衔接，首先是理念的衔接。上海市宝山区检察院检察长杨永勤认为，应通过从个案、机制的衔接，建立起理念的衔接，从而促进法律制度、法法衔接的进一步完善。在规范的衔接上，武汉大学法学院教授、《法学评论》主编秦前红认为，应注重监检制度之间的协调，监察法规与刑法、刑事诉讼法以及行政法规、司法解释性文件之间的衔接是重要研究方向。关于证据的衔接，最高人民法院刑事审判第二庭副庭长、一级高级法官逄锦温认为，证据的监检衔接应包括：监察机关在立案前初核阶段与立案后调查阶段依法调取的证据可以作为刑事诉讼中的证据使用，其具有证据资格；在分别立案的情形下，不同机关获取的同一被调查人、犯罪嫌疑人的相关证据，都可以作为证据使用，实现证据共享；检察机关在审查起诉阶段应把好自首、立功的证据材料审核关。关于体系的衔接，中国社会科学院大学副校长、教授林维表示，在追求公平正义的大原则下，衔接不是简单化的阶段衔接，还要注重整体性、综合性，要整体化、一体化地看待整个流程，把所蕴含的理念、规范、政策有机融合。
监检衔接既是政治责任，也是法治责任，必须依法推进，建立起高效顺畅的监检衔接机制。首先，监检衔接要讲原则守底线。四川省检察院第三检察部主任赖权宏提出，严格依据事实证据，严格遵守法定程序，严格遵循罪刑法定原则。其次，监检衔接应注重规范和高效。浙江省杭州市余杭区检察院检察长鲍键建议：一是做好职务犯罪案件提前介入工作，准确界定提前介入的范围；区分一般、复杂、特殊情况，合理把握提前介入的时间；明确关联人员、关联罪名及涉案财物的处置意见。二是高标准开展职务犯罪案件审查起诉工作，高效推进认罪认罚从宽制度衔接，依法客观适用退回补充调查或自行补充侦查手段。三是做好职务犯罪案件办理的“后半篇文章”，实现治罪与治理并重。
二、受贿行贿案件办理相关问题研究
行贿是腐败行为的重要诱因，行贿不查、受贿不止，坚持受贿行贿一起查不言而喻。结合办案实践，实务人员对办理行贿受贿案件建言献策。江西省检察院第三检察部主任刘建平提出，受贿行贿行为相互对合，可重点从受贿案入手突破；检察机关受邀介入调查后加强引导取证，织密证据体系；依法追缴行为人通过行贿犯罪获取的不正当利益，最大程度挽回国有资产损失。海南省检察院第三检察部主任陈小平针对行贿互涉案件的统筹管辖问题提出，涉及不同地方的监察机关、侦查机关分别调查、侦查的案件，各机关应加强沟通、协作，根据随主案确定管辖的原则，一般由受理主案的司法机关统一管辖关联案件，以保证案件统一认定、妥善处理。安徽省检察院第三检察部主任李领臣认为，推进受贿行贿一起查应凝聚共识，包括监察机关与检察机关、检察机关内部上下形成惩治行贿犯罪的理念共识，同时还要促进社会公众形成依法从严惩治行贿犯罪的理念共识。
受贿行贿一起查的讨论也引发了专家学者对行贿罪定罪量刑问题的思考。在定罪方面，北京市检察院第三检察部三级高级检察官李银表示，受贿罪仅要求“为他人谋取利益”，而行贿罪则以“谋取不正当利益”为构成要件，但不正当利益的判断标准过于笼统概括，容易出现处罚漏洞，应当完善相关规范体系，进一步织密法律之网。北京师范大学刑事法律科学研究院教授刘志伟则提出，行贿罪和受贿罪的构成要件应尽可能对等，就行贿而言，即使谋取的是正当利益，也同样侵害了国家工作人员的职务廉洁性，所以应取消“谋取不正当利益”这一行贿罪的构成要件，谋取正当利益和不正当利益的行贿仅是行贿罪的不同层次。在量刑方面，南京大学法学院教授孙国祥和武汉大学法学院教授何荣功均认为，行贿受贿一起查不等于同等罚。基于受贿罪主体的特殊性，孙国祥提出，受贿由公职人员实施，社会对他们理应有更高的期待和更高的要求，所以受贿的刑事责任应重于行贿，以体现罪责刑相适应的原则，当然这也不意味着现行刑法对行贿的惩治力度就没有提升的空间，根据腐败的成本收益理论，加大财产刑处罚力度是震慑行贿的有效选择。而何荣功提出，在当前经济发展模式、权力监督机制、信息公开程序等方面均存在短板时，区分处罚的路径更契合行贿受贿的深层机理，并能够有效破解刑法适用的正当性难题。
三、新型职务犯罪案件的认定与处理
随着互联网技术和社会整体的发展，职务犯罪的手段呈现隐秘性、智能性等新特点，专家学者针对多种新型职务犯罪行为的司法认定进行了探讨。关于能否将商业机会认定为受贿犯罪中的财物，最高检法律政策研究室法律应用研究处处长吴峤滨提出，商业机会和财物有很大区别，财物的价值更容易判断且更为稳定，而商业机会介入了市场因素，其价值不易判断和把握，将商业机会解释为财物或财产性利益已经超出了司法解释的权限，因此商业机会的认定问题应通过立法来解决。关于贿赂财物的认定，北京大学法学院教授车浩则在否定将商业机会解释为财物的基础上提出，对于支付本金购买原始股等低风险、高收益的投资行为，基于经济学视角，结合我国市场经济状况，把不确定性极低的期待利益评价为确定性的财物，是可以接受的结论。对于购买定向增发的限售股行为，北京师范大学法学院教授阴建峰认为，首先，证券市场中投资收益本身就具有不确定性，存在亏损的可能；其次，相比原始股高概率的获利性，购买定向增发的限售股的市场风险是客观存在的，且并非小概率事件，这类行为本身还是一种投资行为，不能简单等同于利益输送。因此，在现行的立法框架中应采取比较审慎的立场。
面对各类新型职务犯罪案件在司法适用中的认定困境，吉林大学法学院教授徐岱认为，这既涉及最基本的犯罪构成问题，也涉及实质解释的标准问题。关于贿赂财物范围的认定，虽然贿赂物范围正在逐渐扩大，但还是应坚守罪刑法定原则，不能突破财产性利益的限度。关于主体要件问题，随着职务侵占罪和贪污罪法定刑的接近，在日后立法和相关司法解释调整过程中，可以考虑逐渐弱化主体作为必备构成要素的硬性要件。
针对“突击入股”行为的认定问题，浙江省检察院第三检察部主任楼丽对国家工作人员实际出资购买股票以获取上市增值的“突击入股”行为进行分析。首先，“突击入股”并非单纯的商业机会，根据我国资本市场实际情况，股价提升来源于具有垄断性质的行政许可而非商业活动，其上市增值利益相对确定；其次，原始股具有巨大的溢价性以及资格限制带来的稀缺性；再次，行贿人向国家工作人员转让原始股，是基于国家工作人员利用职权为其谋利的期待或回报，输送的上市后的股权溢价是支付给权力的对价，加之行贿人往往承诺风险对冲，权钱交易的本质非常明显；最后，相对于传统型受贿，“突击入股”欺骗性更强，隐蔽性更强，且因巨大的收益容易形成官商勾结、政商勾结的腐败利益团伙，具有严重社会危害性。因此，对该行为应予以刑事打击。
关于放贷收息型受贿的认定，天津市检察院第二分院第三检察部副主任曹纪元认为，难点主要集中在两个方面：一是放贷收息型受贿的性质判断问题，即放贷收息行为到底是受贿还是民间借贷。具体应当从双方关系是否平等、借贷原因是否合理、借贷意愿是否真实、借贷手续是否严格、资金来源是否异常等方面，围绕受贿犯罪权钱交易的本质特征进行审查判断。二是放贷收息型受贿的数额认定问题，即受贿数额是按照全部利息认定，还是扣除部分数额认定，具体应区分行贿人是否具有资金需求加以判断。
粮食安全事关民生利益，粮食购销领域的腐败问题直接威胁国家粮食安全。山西省检察院第三检察部主任张彦丽提出，在粮食购销领域职务犯罪案件办理中，存在粮油有限公司干部是否属于国家工作人员、挪用粮食是否构成挪用公款，挪用公款罪和受贿罪罪数认定等法律适用争议和办案难点。对此，检察机关应当严把证据标准、准确认定案件性质，确保办案质量。
如何应对新型职务犯罪的“新”？吴峤滨提出三点建议：一是以“本”对新。在贿赂犯罪中，不论出现新的领域、新的手段，还是新的方式，权钱交易的本质不会变。二是以“严”对新。在当前反腐败新格局下，司法机关办理职务犯罪案件应把握“严”的主基调不动摇，一体推进不敢腐、不能腐、不想腐。三是以“新”对新。新时代要求有新理念和新方法，在市场经济成熟定型阶段，职务犯罪不仅侵犯了职务的廉洁性，最为实质的危害在于其侵害了市场经济的资源配置和公平公正公开的竞争秩序，对新发展格局造成实质性侵害，这是新时代应考虑的问题。
四、贪污贿赂类洗钱犯罪的惩治
反腐败离不开反洗钱，北京大学法学院教授王新认为，研究洗钱主要应立足于两点：一是上游犯罪范围。司法实践中对洗钱罪上游犯罪的界定停留在狭义的七类罪名中，如果将七类犯罪理解为行为，便可从理论上拓展洗钱罪上游犯罪的范围，从而拓展打击范围。二是洗钱的方式。刑法第191条第1款规定的5种洗钱行为中，主要通过第3项和第4项打击贪污贿赂类洗钱犯罪，刑法修正案（九）在第3项中增加了“支付”两字，将第4项“将资金汇往境外”修改为“跨境转移资产”，扩大了打击范围。
随着社会的发展，洗钱手段不断异化、翻新，给相关案件查办带来挑战。公安部证券犯罪侦查局第二分局政委夏卫宁对洗钱犯罪的特点作了归纳。一是资金背景复杂化、交易手法隐蔽化、资产配置多样化、赃款转移快速化等特征日益凸显；二是洗钱团伙专业化、地域化特征明显；三是网络支付、虚拟货币、数字人民币等创新技术和支付手段被加持于洗钱活动，使得资金转移速度更快。
刑法修正案（十一）对洗钱罪作了重大修改，将自洗钱行为入罪。对于贪污贿赂类自洗钱犯罪的司法认定，上海市检察院第三检察部副主任王喆骅提出两个问题，一是关于贪污贿赂类自洗钱上游犯罪是否包括挪用公款罪、行贿罪。她认为，虽然挪用的公款、行贿的财物本身不是犯罪所得，但挪用公款行为所产生的收益、通过行贿所获得的不正当利益应当评价为上游犯罪所得及其产生的收益，其与贪污受贿犯罪所得在本质上是相同的，都破坏了金融管理秩序与司法机关的正常活动。二是关于贪污贿赂类自洗钱犯罪的客观行为如何认定。她认为，应把握自洗钱行为掩饰、隐瞒犯罪所得来源或性质的本质特征，从是否为上游贪污贿赂犯罪实施完毕后的独立行为，以及行为对犯罪所得来源或性质辨别的难度是否增加等方面加以判断。对于自洗钱的认定，最高检检察理论研究所副所长邓思清提出，要严格区分上游犯罪和自洗钱犯罪的界限，行为人只要完成上游犯罪，取得或者控制了犯罪所得的财物，即构成上游犯罪；如果再进一步掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的，则构成洗钱犯罪。这是两种行为，构成两个犯罪。
在量刑问题上，福建省检察院第三检察部主任王曦提出，实践中受贿类洗钱罪的量刑幅度不明确，导致可能出现上游犯罪量刑倒挂的问题。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中，上下游犯罪的量刑不应该倒挂，在加强打击洗钱犯罪的共识下，如何准确处理需要进一步明确。
重庆市检察院第三检察部副主任赵赤针对涉洗钱职务犯罪案件办理中的管辖问题进行探讨。为确保在严格依法的前提下更加高效查办犯罪，应在遵循法治原则的基础上，以效率为导向，整合监察执法和刑事司法资源，根据案件不同情况，分别探索建立“监委同步取证+检察追加起诉”以及“线索证据移送+公安另案侦查”的涉腐洗钱犯罪一体追诉机制。
五、司法工作人员职务犯罪惩治研究
司法工作人员职务犯罪涉及司法腐败，应加强治理。华东政法大学刑事法学院教授姜涛提出，职务犯罪治理是守护社会公平正义的一个关键点，随着司法环境的改变，人民群众对公正司法的要求越来越高，对司法工作人员职务犯罪的治理应落脚于预防。针对如何有效预防，厦门大学法学院教授李兰英认为，一方面应当考虑推进反腐败专门立法，对财物、为他人谋利等事项作出专门规定；另一方面，应当注重职务犯罪的系统防范，加强政治生态建设，实现源头治理、系统治理、综合治理。四川大学法学院教授魏东围绕惩治治理和类型化治理展开讨论。司法腐败对于全面依法治国具有极大的负面效应，应加强惩治；应加强司法工作人员职务犯罪的类型化治理，除传统贪污贿赂犯罪、渎职犯罪以外，还应关注徇私枉法、徇私舞弊、执行上级命令型滥用职权等犯罪。
针对司法工作人员渎职犯罪中徇私的认定，上海市检察院第三分院第二检察部主任聂文峰表示，首先，徇私的认定应符合刑法规范评价；其次，不能基于“为了本单位利益”一概排除徇私的成立，司法工作人员为了单位非法利益、不正当利益实施渎职行为的，具备私利性和非法性，能够认定为徇私；再次，通常情况下，执行上级指令不构成徇私情，但当上级指令明显违反法律时，可能转变为徇私；最后，行为人徇私利的目的应与涉案渎职行为具有实际因果关系，避免因果链条无限拉长。
完善的一体化工作机制将有利于提升司法工作人员职务犯罪惩治效果。辽宁省检察院第三检察部主任王志勇认为，应当规范立案前会商、案件管辖、介入侦查引导取证、审查逮捕、审查起诉等衔接工作，促进捕诉部门和职务犯罪侦查部门在证据收集、事实认定、法律适用等方面统一标准和认识。最高检第五检察厅二级高级检察官徐伟勇认为，一体化履职是检察机关办理司法工作人员相关职务犯罪案件加强内部监督制约、防止权力滥用的关键，捕诉部门和侦查部门应充分发挥检察制度的一体化优势，加强配合制约，形成工作合力，提升司法工作人员职务犯罪惩治效果。
六、职务犯罪案件认罪认罚从宽制度的适用
职务犯罪案件适用认罪认罚从宽制度涉及监察法、刑事诉讼法的不同规定，关键在于做好法法衔接及准确适用工作。
监察机关的从宽处罚建议权是否等同于认罪认罚从宽制度？天津市河北区检察院副检察长刘家卿认为，监察机关的从宽处罚建议权是监察法中对职务犯罪案件阶梯化处理的制度安排，其与认罪认罚从宽制度有明显区别：一是立法目的不同。从宽处罚建议权是监察法惩戒与教育相结合原则的具体体现，解决的是刑罚轻重的问题；而认罪认罚从宽制度侧重繁简分流，对控辩双方无争议的案件简化程序处理。二是构成要件不同。监察机关提出从宽处罚建议的条件，除认罪认罚外，还包括自动投案、积极退赃等实体条件，以及两级监察机关批准的程序要件，而认罪认罚从宽制度没有上述条件的限制。
对于职务犯罪案件适用认罪认罚从宽制度是否存在内在价值冲突，上海市第一中级法院刑事审判庭庭长余剑认为，职务犯罪案件适用认罪认罚从宽制度既要体现认罪认罚从宽的司法理念，又要贯彻全面从严治党、严厉惩治贪腐的刑事政策，二者间实际上有一定的价值冲突。但在这种冲突下，不能简单地认为职务犯罪案件特别是重大职务犯罪案件、有社会影响的职务犯罪案件就不能够适用认罪认罚从宽制度。对此，应注重对刑事政策的精准把握，进行更加精细化地程序设计和运作。最高检第三检察厅副厅长张希靖提出，应正确理解和把握坚持全面从严治党、宽严相济刑事政策与适用认罪认罚从宽制度的关系，加大职务犯罪案件适用认罪认罚从宽制度的力度。坚持系统观念，强化执法理念，在反腐败工作保持高压态势的同时，也要准确贯彻宽严相济刑事政策，坚持当严则严，当宽则宽。西南政法大学法学院教授石经海认为，不论是宽严相济刑事政策，还是认罪认罚从宽制度，在适用中并不是机械地从某一个规定来理解，而应对其进行体系化理解和适用，拓展其适用空间，但在适用过程中应坚持罪刑相适应原则。
就如何加强认罪认罚程序规范与应用，上海交通大学凯原法学院教授林喜芬建议，一方面，为防止被告人反悔导致的证据认定及认罪认罚从宽制度适用上的障碍，应加强保障认罪认罚自愿性的程序设计；另一方面，应把握严厉打击职务犯罪案件的良好预期和刑事司法程序设计科学性之间的内在逻辑，并且在从宽幅度上应体现比例性。湖北省检察院第三检察部主任王世凯提出，应细化提出量刑建议的告知和确认程序，一方面，提升检察人员提出量刑建议的能力；另一方面，保障被告人的诉讼权利，让其参与到量刑当中来。
七、违法所得没收、缺席审判等特别程序适用研究
根据刑事政策和反腐败工作需要，刑事诉讼法于2012年和2018年分别规定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序（以下简称“违法所得没收程序”）和缺席审判程序。北京师范大学法学院教授、G20国际追逃追赃研究中心主任王秀梅表示，违法所得没收程序的特殊性主要体现在其由检察机关申请、中级法院审理、利害关系人参与，且设置了特别的公告程序和救济程序，以体现司法公正性。违法所得没收程序与刑法第64条规定的没收区别在于：一是发生时间不同，前者发生在定罪前，是未经定罪的资产没收；而后者发生在定罪后，是作为宣判刑的一部分。二是证明标准不同。适用刑法第64条所依据的证据需排除合理怀疑，达到内心确信；而违法所得没收程序则采用高度盖然性的民事证明标准。
广东省检察院第三检察部主任马谨斌总结了适用违法所得没收程序的办案经验。一是详细梳理犯罪资金流向和赃物去向，区分直接获得的财产、转变转化的财产及相关财产收益等三种具体情形，依法界定申请没收的财产范围；二是准确把握认定违法所得的高度盖然性证明标准，及时开展自行补充侦查收集固定相关证据，有针对性地做好庭审举证、质证、答辩，阐明申请没收财产与犯罪事实之间的关联性。
在没收范围上，中国政法大学刑事司法学院教授王志远认为，除了对一些特定类型的、高发的、非常严重的、威胁到国计民生的犯罪可以采取一定措施来弱化一些原则性的规定外，还应注意比例原则，即在确定没收、追缴范围时，还应考虑经济体的竞争环境、金融秩序等因素。
对于违法所得没收程序的证据收集和证明标准，湖南省检察院第三检察部主任王洪涛认为，检察机关应当提供证据证明有犯罪事实，除因犯罪嫌疑人、被告人逃匿无法收集的证据外，其他能够证明犯罪事实的证据都应当收集在案。同时，还应证明申请没收的财产具有高度可能系直接或者间接来源于违法所得或者系犯罪嫌疑人、被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物。
完善违法所得没收程序应坚持问题导向，山东省青岛市检察院副检察长栾驭针对一些具体问题提出了相关建议。一是关于死亡犯罪嫌疑人的近亲属能否代为退缴退赔的问题。如果涉案财物有明确的去向，则不应对退赔的合法财产予以没收；如果涉案财产是种类物且与家庭财产发生混同，则在混同范围内对亲属代为退赔的财产依法没收。二是关于违法所得没收程序中检察机关要求补充证据的次数问题。从司法实践来看，申请没收涉及境外违法所得往往要通过国际刑事司法协助调取境外证据，如果将次数局限于两次，可能影响取证的全面性。
对于缺席审判程序的目的与适用，浙江大学光华法学院教授胡铭认为，首先，由于犯罪嫌疑人、被告人无法在法庭上为自己辩护，为保障其基本权利，必须对这一制度的适用条件从严把握。其次，从确立缺席审判程序的立法目的来看，除了追赃和打击犯罪，确立缺席审判的真正目的还应包括对逃往境外的犯罪嫌疑人、被告人形成威慑，最终实现审判不缺席。再次，缺席审判情况下辩护权应如何行使，还需深入研究。
对于缺席审判制度的完善，河南省检察院第三检察部主任陈敬慧建议，一是扩大法律文书送达对象范围，将送达对象扩大至被告人的近亲属、辩护人等；二是探索完善缺席审判的执行程序，加强国际合作。
关于违法所得没收程序和缺席审判程序之间的关系，山东大学法学院教授周长军认为，缺席审判程序不能替代违法所得没收程序，二者的性质和功能都有不同，特别是程序建构方面，在对被告人的诉讼权利保障方面是有差别的。违法所得没收程序具备典型的诉讼形态，控、辩、审要素齐全；而缺席审判程序附带的没收程序不属于一般的诉讼形态，在检察机关提起公诉时对物的处置未发表意见的情况下，法院直接对涉案财物作出处理，某种意义上讲有悖于控审分离原则。
此次论坛对职务犯罪理论与实务融合发展，助推职务犯罪检察工作高质量发展意义重大。对职务犯罪检察未来的研究方向，最高检检察委员会委员、第三检察厅厅长史卫忠提出三点期望：一是围绕职务犯罪检察工作现代化加强研究，二是围绕高质效办理职务犯罪案件加强研究，三是围绕一体推进不敢腐、不能腐、不想腐加强研究，做到同时发力、同向发力、综合发力，共同服务好反腐败工作大局。
（本刊实习记者：郑志恒）
（全文见《人民检察》2023年第9期）
原文链接：http://www.yn.jcy.gov.cn/llyj/202306/t20230602_4164060.shtml
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