政讯通中心

多次补办个人手机卡并出售的行为如何认定

　　

　　文/周剑超

　　江苏省南京市玄武区人民检察院检察官

　　案情

　　2020年7月至2022年1月间，陆某明知上家“荆轲”利用信息网络实施犯罪，从沈某等人处，收购手机卡45张出售给“荆轲”，另自行多次补办手机卡累计104张出售给上家。

　　评析

　　本案中，对于陆某明知上家利用信息网络实施犯罪，仍然多次补办名下手机卡104张并出售的行为如何认定，在司法实践中存在较大争议。主要有两种分歧意见：

　　第一种观点认为，陆某出售个人名下的104张手机卡不构成帮助信息网络犯罪活动罪。该观点认为，陆某出售的104张手机卡是其个人名下，而非他人名下手机卡，根据2021年6月17日，两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称“意见二”）第七条、第九条规定，收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的属于帮助信息网络犯罪活动罪中其他情节严重的情形。该司法解释中，明确规定了收购、出售、出租他人手机卡，不包括本人手机卡。法无规定不为罪，在法律和司法解释没有明确规定的情况下，不宜对陆某出售本人名下手机卡予以入罪，否则有违罪刑法定原则之嫌。

　　第二种观点认为，陆某多次补办并出售名下104张手机卡的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。该观点认为，刑法第二百八十七条第之二设立的目的是打击日益严重的电信网络诈骗等信息网络犯罪活动。陆某明知上家实施网络犯罪，仍然为其提供手机卡等通讯传输等帮助，该行为与出售他人手机卡具有相同的社会危害性。

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　立法目的并不排斥出售个人手机卡的行为。首先，入罪符合立法目的。帮信罪的立法目的在于惩治为实施网络犯罪行为提供各种便利支持条件的行为人或单位。以实施的网络犯罪行为来看，只要该行为对于实施的网络犯罪行为具有帮助性，在满足一定罪量要求的情形下，就应该认定为帮信罪。在明知对方实施网络犯罪行为的情形下，出售个人手机卡的行为显然对于实施网络犯罪行为具有明显的促进功能，因此，将出售个人手机卡的行为入罪符合立法目的。其次，符合刑法解释的体系化。两高关于帮信罪的司法解释中，对于违法所得作出了规定，如果出售名下手机卡获利1万元，片面理解出售的是个人手机卡则不构成犯罪，则会造成司法解释体系上的混乱和适用上的偏差。例如，出售、出租手机卡团伙，通过组织庞大的人员数量，出售、出租个人的手机卡，此时能否以获利1万元进行定罪处罚就面临质疑。

　　第二，出售个人手机卡和他人手机卡的行为社会危害性相当，区分入罪并不合理。刑法的目的是保护法益，实现一般性预防，评价一行为是否构成犯罪的前提条件需确认该行为是否侵害了法益。客观上，无论收购并出售他人手机卡，亦或出售个人手机卡，在没有侵害法益的情况下，也仅是违反了相关行政法规的规定，并不构成犯罪。相反，在主观明知确定并实施了出售手机卡的行为，则在客观上助益了上游信息网络犯罪活动，具有显然的社会危害性。本案中，陆某多次补办其本人名下手机卡104张并予以出售，其行为与出售他人手机卡均帮助了电信网络诈骗等上游犯罪嫌疑人，而非出售自己名下手机卡就没有起到帮助作用，出售他人名下就起到了帮助作用。两种行为的社会危害性相当，均有处罚必要，也符合当下从严打击电信网络犯罪刑事司法政策。有观点认为，未将出售自己手机卡的行为纳入犯罪圈，主要理由在于，信用卡和电话卡在具体网络犯罪中的功能和危害性并不相同，信用卡多被直接用于转移诈骗资金，直接危及被害人财产安全，而电话卡主要用于“引流”，对合法财产侵害的紧迫程度相对较弱，因此，信用卡可以包括本人的信用卡，而手机卡不应包括本人的。但问题是，这一观点仅指出了信用卡与手机卡的区别，并未直接指出为何本人的手机卡与他人的手机卡存在区别。即便该观点进一步指出，本人可以办理的手机卡数量与信用卡数量完全不可同日而语，因此银行与通信运营商的数量限制，但这同样仅仅表明了手机卡与信用卡的区别，而非个人手机卡与他人手机卡的区别。

　　第三，不能用司法政策代替刑法的规范判断。客观上，陆某多次补办名下手机卡并出售给上游信息网络犯罪活动嫌疑人，实质上帮助了上游犯罪嫌疑人的信息网络犯罪行为，完全超出了正常使用的范畴，该行为具有不法性和可罚性。主观上，陆某对上游犯罪至少抱有消极放任的心理状态，具有可责难性。从法规上看，陆某出售个人手机卡并获利的行为完全符合帮信罪的犯罪构成。而《意见（二）》在位阶上属于多部门出台的规范性文件，其将出售、出售手机卡的情形限定于他人手机卡的，本质上是基于典型出租、出售手机卡行为的刑事司法政策考量。例如，解释观点将手机卡与信用卡的危害性分析和数量分析相比较，进而得出手机卡因数量少、危害性低，应区分个人手机卡与他人手机卡的结论，就鲜明地体现了因危害性差异而限缩犯罪圈的刑事政策考量。但不能用刑事司法政策代替刑法的规范性评价，在出售个人手机卡与出售他人手机卡危害性相当的情形下，不能仅因刑事政策的考量就片面地将行为除罪，否则便是刑事政策对刑法规范的不当逾越。

　　第四，入罪符合民众的一般法感情。所谓法感情通常是指一般社会大众对法律采取的一种态度、一种信仰或者特别的依赖，当社会主体在不义之事发生时内心涌现的愤怒，或者看到正义声张时油然而生的愉悦和满足之情。法感情的主体不仅包括案件当事人，也包括旁观者。故而，法感情又往往被称为朴素的正义感，是一般社会大众衡量和判断案件处理是否公平、公正的民间标准。明知上游利用信息网络实施犯罪活动，出售他人名下手机卡数量达到20张构成帮信罪，出售个人名下手机卡20张则不构成犯罪，这种观点不符合一般社会民众的法感情，有违预见可能性，不利于一般的犯罪预防和法益保护。在不法性和有责性成立，且社会危害性相当的情况下，出售个人名下的手机卡同样符合帮信罪的犯罪构成，需要用刑法予以评价和规制。办理刑事案件，需要兼顾天理、国法、人情，不能片面理解和适用法律规范，从而导致案件处理背离一般社会大众的朴素正义感。并非出于个人自用目的，多次补办并出售个人名下手机卡，客观上帮助了上游信息网络犯罪，理应入罪处罚。

　　综上所述，陆某明知他人利用信息网络实施犯罪，出售个人名下手机卡为上游信息网络犯罪活动嫌疑人提供通信网络支持，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪。

原文链接：http://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/202304/t20230417_1502243.shtml
[免责声明] 本文来源于网络转载，仅供学习交流使用，不构成商业目的。版权归原作者所有，如涉及作品内容、版权和其它问题，请在30日内与本网联系，我们将在第一时间处理。