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职务侵占还是贪污

　　

　　

　　制图：王婵

　　

　　

　　2021年7月22日，肖铮贪污、受贿案一审开庭，图为庭审现场。（甘肃省纪委监委供图）

　　特邀嘉宾

　　田亮甘肃省纪委监委案件审理室职务犯罪审理处处长

　　令晓馨甘肃省纪委监委第九审查调查室干部

　　袁丽甘肃省人民检察院第三检察部主任

　　白会东甘肃省兰州市中级人民法院刑事审判第二庭四级高级法官

　　编者按

　　这是一起党员领导干部利用职务便利，指使、伙同财务人员侵吞公共财物的典型案例。本案中，肖铮为逃避组织审查调查，指使他人销毁陇清公司会计资料，是否应认定构成故意销毁会计凭证罪？其作为陇清公司法定代表人伙同财务人员李某某侵吞公司辐射监测费，构成职务侵占还是贪污？在共同犯罪中，如何认定肖铮与李某某的主从犯关系？我们特邀有关单位工作人员予以解析。

　　基本案情：

　　肖铮，男，1995年5月加入中国共产党。曾任甘肃省辐射环境监理站（以下简称“省辐射监理站”）站长，甘肃省核与辐射安全局（以下简称“省核与辐射安全局”）局长，甘肃省环境保护厅办公室主任，甘肃省生态环境厅党组成员、副厅长，甘肃省生态环境厅党组书记、厅长等职。

　　贪污罪。2003年2月，省辐射监理站为规避将辐射监测等收费全额上缴财政，决定成立甘肃陇清辐射环境技术有限责任公司（以下简称“陇清公司”）。2008年11月至2010年10月，肖铮利用担任省核与辐射安全局（原省辐射监理站）局长、陇清公司法定代表人的职务便利，指使并伙同时任省核与辐射安全局、陇清公司会计李某某（另案处理），以虚报劳务费、会议费、咨询费等方式，先后多次从陇清公司套取公款共计1098万元人民币（币种下同）并据为己有，其中肖铮侵吞983万元，李某某侵吞115万元。

　　受贿罪。2014年至2020年，肖铮利用担任甘肃省生态环境厅党组成员、副厅长，省生态环境厅党组书记、厅长等职务便利，为他人在工程承揽、资金拨付等方面提供帮助，先后收受他人所送财物共计249万余元。

　　查处过程：

　　【立案审查调查】2020年9月2日，经甘肃省委批准，甘肃省纪委监委对肖铮涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查，并对其采取留置措施。

　　【党纪政务处分】2020年11月27日，经甘肃省纪委常委会会议研究并报甘肃省委批准，决定给予肖铮开除党籍、开除公职处分。

　　【移送审查起诉】2020年11月27日，甘肃省监委将肖铮涉嫌贪污罪、受贿罪一案移送甘肃省人民检察院审查起诉，后甘肃省人民检察院交由兰州市人民检察院审查起诉。

　　【提起公诉】2021年1月25日，兰州市人民检察院以肖铮涉嫌贪污罪、受贿罪向兰州市中级人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2022年11月21日，兰州市中级人民法院以肖铮犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金80万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金110万元。判决现已生效。

　　该案在主要原始证据被销毁的情况下，如何查清案件事实、扎实取证？查办该案如何实现政治效果、纪法效果、社会效果相统一？

　　令晓馨：在案件初核阶段，核查组梳理相关银行交易明细时发现，2011年陇清公司有300万元转入李某某银行账户，通过循线摸排，发现该300万元经多个账户流转，其中215万元转入肖铮表弟账户，且215万元转账凭证的客户签名为肖铮所签，其余85万元转入李某某私人账户。为进一步查明有关事实，核查组对已注销的陇清公司所有账务进行梳理，发现陇清公司运行期间形成的原始会计凭证已被肖铮等人全部销毁。对此，核查组决定对陇清公司账务进行恢复重建，对该公司所有银行账户明细逐笔梳理，再逐一外调相关资金来源，形成资金流向图，还原了陇清公司财务账目，理清了肖铮等人违规套取1000余万元资金的来龙去脉，对于查清案件事实、形成完整证据链起到至关重要的作用。同时，核查组以李某某为突破口对其进行谈话。在铁的证据面前，李某某最终交代了其根据肖铮授意，以虚开发票等方式套取公款1000余万元后与肖铮共同分赃的事实。我委迅速对肖铮立案审查调查并采取留置措施，经过深入细致的思想政治工作，肖铮很快交代了其违纪违法和犯罪事实。

　　实现政治效果、纪法效果、社会效果相统一，是审查调查工作的价值追求。在案件查办过程中，我委将肖铮结合自身严重违纪违法和涉嫌职务犯罪问题撰写的《生态环境系统政治生态分析》交省纪委监委派驻省生态环境厅纪检监察组提出整改方案，并针对肖铮案暴露出的相关问题，向省生态环境厅提出整改要求。

　　省生态环境厅党组高度重视，在省纪委监委指导下，把检视问题、推动整改和完善制度结合起来，一体推进“三不腐”。一是紧盯党中央重大决策部署贯彻落实情况，完善政治监督机制，把是否认真贯彻落实党的路线方针政策和重大决策部署，是否切实担负起全面从严治党主体责任等作为工作评判的重点。二是聚焦生态环境系统项目审批、选人用人、资金支配等方面存在的廉洁风险点，完善权力监督机制，如健全“三重一大”事项决策程序，强化执行情况监督，筑牢权力运行“防火墙”。三是紧盯苗头性、倾向性问题，完善日常监督机制。研究制定实施方案，对平时发现的问题采取清单化管理，与年终考核、评先选优相挂钩，抓早抓小，防微杜渐。

　　为逃避组织审查调查，肖铮将陇清公司会计资料交由他人销毁，是否应认定其构成故意销毁会计凭证罪？

　　田亮：2010年8月，省核与辐射安全局及陇清公司办公场所搬迁，因陇清公司会计资料中含有肖铮伙同他人虚报套取资金的会计凭证，时任省环境保护厅办公室主任的肖铮担心上述资料存放别处会暴露其违纪违法犯罪问题，便安排李某某将装有会计资料的箱子放至肖铮办公室，后其又将所有会计资料分次装入文件销毁专用袋，并安排办公室工作人员颉某某当作机要文件予以销毁。

　　对于该事实的认定，讨论中存在不同意见。一种意见认为，肖铮让李某某放至其办公室的会计资料与颉某某销毁的文件袋中所装材料是否具有同一性，缺乏依据，尚不能达到证据确实充分、排除合理怀疑的刑事证据标准，不能认定为故意销毁会计凭证罪。另一种意见认为，虽然谁经手销毁、如何销毁会计资料的言词证据证明内容有所不同，但整体可以认定肖铮安排李某某将会计资料放至其办公室后，又自己分次装入文件销毁专用袋交给他人销毁，应认定肖铮涉嫌故意销毁会计凭证罪。我室经研究商请检察机关提前介入，并认为如不构成犯罪，也应根据“纪严于法、纪在法前”原则做好纪法衔接。由于上述行为发生在2010年，2003年《中国共产党纪律处分条例》将此类行为称之为“干扰、妨碍组织审查行为”，作为可以从重或加重处分的情节在总则中予以规定；2015年、2018年《中国共产党纪律处分条例》则把此类行为表述为对抗组织审查行为，在分则中作为违反政治纪律行为予以认定。本案中，肖铮在销毁会计资料后，又多次转移赃款赃物，与相关人员订立攻守同盟，其对抗组织审查的行为延续至2016年1月1日后，应认定为违反政治纪律。

　　袁丽：经提前介入阅卷和证据审查，以及与省纪委监委审查调查室、案件审理室同志反复沟通，检察机关认为在案证据未达确实、充分的证明标准，按照疑罪从无原则，不宜认定肖铮构成故意销毁会计凭证罪。

　　根据肖铮供述，其安排李某某将会计资料搬至其办公室后，又自己将会计资料装进文件销毁专用袋交他人销毁。而李某某供述，肖铮安排其把陇清公司的账处理好，其仅将装有会计资料的箱子交给肖铮办公室工作人员杜某某，后续是否搬入、如何处理并不清楚。证人杜某某证明其将李某某交来的几箱东西搬至肖铮办公室。证人颉某某证明肖铮让其将几袋机要文件销毁，里面的内容不清楚。

　　从以上言词证据分析，关于会计资料被销毁的事实，只有肖铮供述是延续的。但从证据体系上看，单独的被告人供述不能定案，需要其他证据予以印证，补强其证明力。本案中，肖铮完整的行为过程无法得到其他证据印证，李某某、杜某某和颉某某的证言都是片段化和阶段性的，没有指向同一时空的同一事实，比如李某某仅证明会计资料转移至杜某某，杜某某仅证明装有会计资料的纸箱已放至肖铮办公室，颉某某仅证明其将文件销毁专用袋中的材料销毁，各交接环节证据单一，无法相互印证放置在肖铮办公室中的会计资料就是最终被颉某某当作机要文件予以销毁的材料。按照刑法“存疑时有利于被告人”的理念，检察机关与省纪委监委对上述事实不作为犯罪移送审查起诉的意见达成一致。

　　肖铮作为陇清公司法定代表人伙同李某某侵吞公司辐射监测费，构成职务侵占还是贪污？在共同犯罪中，如何认定二人的主从犯关系？

　　田亮：根据刑法相关规定，职务侵占罪与贪污罪的区别有以下两点：一是主体要件不同，前罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，后罪主体是国家工作人员；二是客观行为不同，前罪是利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为，后罪是利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

　　在审理时有同志提出，肖铮作为陇清公司法定代表人授意李某某侵吞财物的行为，与其国家工作人员身份关系不大，且陇清公司作为独立市场主体，其经营所得资金不能完全等同于省核与辐射安全局的公款，应认定其与李某某构成职务侵占罪。经分析研讨后，我们不同意该观点，并认定肖铮与李某某构成贪污罪。

　　一是从利用职务便利的权力来源看，表面上肖铮系在担任陇清公司法定代表人时授意李某某侵吞本单位财物，权力系该公司赋予，但实际上陇清公司之所以从事辐射监测业务系省核与辐射安全局权力的让渡，具有排他性。肖铮具有省核与辐射安全局局长和陇清公司法定代表人双重身份，而陇清公司法定代表人的身份完全依附于其省核与辐射安全局局长的身份，二者不可割裂，本质上肖铮系利用了其作为省核与辐射安全局局长的职务便利。

　　二是从行为侵犯客体的本质属性看，陇清公司本身是一个“无资金、无人员、无场地”的空壳公司，其承揽业务、收取费用使用的仍然是省核与辐射安全局的人员、设备、技术和场所等，在此情况下，该公司获取的监测费实质上系公共财物，并非独立市场经营所得。

　　三是从犯罪主体所处的地位作用看，肖铮属于犯意发起者，也是李某某犯意的教唆者，并占有所侵吞的绝大部分公共财物，其地位作用贯穿于犯意产生、行为实施、结果实现的各个环节，具有不可替代性。李某某接受肖铮指令进行转移公款、做账平账，对犯罪方向发展、犯罪手段采用、犯罪结果呈现、犯罪数额变化等关键节点不具有决定性。因此二人侵吞单位财物利用的是肖铮作为国家工作人员的职务便利，而非李某某作为聘用制会计的工作便利。

　　综上，肖铮系利用国家工作人员的职务便利，伙同李某某侵吞公共财物，应认定二人构成共同贪污。

　　白会东：根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。因此，贪污罪虽系身份犯，但不影响非国家工作人员构成贪污罪共犯。本案中，肖铮利用国家工作人员的职务便利，指使李某某套取公款，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。李某某根据肖铮指令，以虚报费用等方式套取公款后予以转移，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。根据刑法第二十七条规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。本院在对李某某进行量刑时，充分考虑了其在共同犯罪中的地位作用、犯罪行为的社会危害性等，最终以贪污罪对李某某判处有期徒刑六年，并处罚金30万元。

　　辩护人提出，肖铮具有坦白、认罪认罚、积极退赃退赔、主观恶性较小等从轻处罚情节，如何看待该辩护意见？

　　白会东：审理查明，肖铮犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实充分。肖铮被留置后，经过办案人员耐心、细致的思想政治工作，不久即供认了监察机关掌握的全部贪污事实，并主动交代了监察机关未掌握的部分受贿事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。肖铮自愿如实供述自己的罪行，对于指控的犯罪事实没有异议，同时真诚悔过，愿意接受刑事处罚，结合其已在提起公诉前积极退赃等情节，符合认罪认罚从宽处理条件。因此，本院对辩护人所提“肖铮到案后具有坦白、认罪认罚、积极退赃退赔”的辩护意见予以采纳。

　　关于“肖铮主观恶性较小”的辩护意见，经查，肖铮犯罪时间跨度长、次数多，贪污数额特别巨大，受贿数额巨大，不应认定主观恶性较小，法院对此不予采纳。

　　肖铮身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公共财产1098万元，数额特别巨大，依法应在有期徒刑十年以上量刑，并处罚金或者没收财产；非法收受他人财物，为他人谋取利益，受贿数额249万余元，属于数额巨大，依法应在有期徒刑三年以上十年以下量刑，并处罚金或者没收财产。其行为分别构成贪污罪、受贿罪，依法应数罪并罚，考虑到其在共同贪污犯罪中起主要作用，系主犯，同时具有坦白、认罪认罚等从轻量刑情节，法院最终决定，对于肖铮犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金80万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金110万元。宣判后，肖铮认罪服判，没有提出上诉。（中央纪委国家监委网站方弈霏）

原文链接：http://www.nxjjjc.gov.cn/xbnxjw/lzjy/yasf/202302/t20230215_688661.html
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