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如何评判“正在进行的不法侵害”

　　

　　刘宪权

　　□“现实、紧迫危险”的认定是一个综合性的具体情境式判断，至少需要考虑不法侵害人状况、防卫人状况和防卫环境等三方面因素：不法侵害人状况包括年龄、性别、人数、侵害能力、侵害动机、目的、工具、方式、强度、打击部位以及实施进度等；防卫人状况包括年龄、性别、人数、防卫能力、内心状态，防卫工具、方式、目的、强度、打击部位以及主观认识等；防卫环境包括时间、地点、获得外界帮助可能性和寻找防卫工具可能性等。

　　作为自然权利，正当防卫源起于人们自我保护的原始本能；作为法定权利，正当防卫是我国刑法明文赋予公民制止不法侵害的紧急权。正当防卫的成立需要结合主客观因素予以综合判断，既要求不法侵害等客观事实真实存在，也需要考虑防卫人的具体主观内容。由于正当防卫具有针对不法侵害人实施暴力的不法外观，而且以公权力尚未及时介入为前提，因此，我国刑法从前提条件、主观条件、时间条件、对象条件、限度条件等五个方面限制正当防卫权的行使。其中，正当防卫的时间条件决定了实施正当防卫的时间界限，即只有针对“正在进行的不法侵害”才能实施正当防卫。但何谓“正在进行的不法侵害”？其认定标准在理论和实务中均存在一定分歧。关于不法侵害的开始时间，主要观点有“着手说”“进入现场说”“直接面临说”“综合说”等。关于不法侵害的结束时间，主要观点有“排除危险说”“危险结果形成说”“危害制止说”等。

　　2020年8月28日，最高法、最高检和公安部联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（下称《正当防卫意见》）。该意见再次明确正当防卫必须是针对“正在进行的不法侵害”，同时将正当防卫的时间条件进行列举式细化规定。作为刑法中的授权性规定，正当防卫需要司法机关结合个案的具体事实和情境依法认定，这就对办案人员的法律专业素养和政策观念水平等提出了更高要求。为更好满足法律和社会层面对司法工作人员的期待，做到合法合情合理办案，有必要进一步释析不法侵害“正在进行”的具体情形和司法认定标准。

　　已经形成现实、紧迫危险的情形

　　《正当防卫意见》第6条规定：不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始。

　　上述规定是对“着手说”的摒弃，意味着不法侵害的开始时间不再以实施构成要件行为为唯一条件，而是以形成现实、紧迫危险为认定标准。德国和日本都有学者主张把不法侵害的紧迫性置于现实性的范围之中。即不法侵害的现实性附带衍生出了紧迫性，或者说紧迫性本身就属于现实性的一部分。由此可见，不法侵害的现实性与紧迫性关系密切，有着包含与被包含以及衍生递进的密切联系。

　　需要注意的是，虽然《正当防卫意见》提及“紧迫”一词，但我国刑法条文中并未明确规定正当防卫的“紧迫性”要件。这使得学者们在理解正当防卫紧迫性的性质及其定位时存在较大分歧。根据不同学者的主张，紧迫性被分别归属于正当防卫的时间条件、起因条件和限度条件。笔者认为，因正当防卫具有紧急权属性，所以紧迫性对正当防卫的时间条件具有基本评价功能。

　　“现实、紧迫危险”的认定是一个综合性的具体情境式判断，至少需要考虑不法侵害人状况、防卫人状况和防卫环境等三方面因素。不法侵害人状况包括年龄、性别、人数、侵害能力、侵害动机、目的、工具、方式、强度、打击部位以及实施进度等。防卫人状况包括年龄、性别、人数、防卫能力、内心状态，防卫工具、方式、目的、强度、打击部位以及主观认识等。防卫环境包括时间、地点、获得外界帮助可能性和寻找防卫工具可能性等。“现实、紧迫危险”的判断应综合以上各项因素，以事中理性人标准为依据，充分考量防卫人在防卫时所处的境地。同时，应当紧紧围绕不法侵害的迫近与进行，适当放宽正当防卫时间的认定范围，从而最大限度保护防卫人的合法权益。

　　“暂时中断”或“被暂时制止”的情形

　　“暂时中断”是不法侵害人主动暂停侵害行为的情形，“被暂时制止”是不法侵害人被动暂停侵害行为的情形。虽然“暂时”是时间概念，但在刑法意义上并不能将其统一为某个固定的时间段，因为规定“暂时”的本质目的是衔接其前后的不法侵害行为。只要不法侵害具有连贯性，在前一或数个不法侵害暂时停止后，不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性时，也即防卫人有合理理由预测不法侵害人将再次或继续实施不法侵害时，不论前后侵害行为的性质是否一致，都可理解为“暂时”。换言之，只要不法侵害停止的这段时间能够连接之前的不法侵害和之后的法益侵害危险，根据因果法则和实践经验可以进行推测且具有一定的社会相当性，无论时间长短，都可认定为“暂时”。

　　笔者认为，“暂时中断”或“被暂时制止”仍可被认定为不法侵害“正在进行”的条件有以下两种：一是客观上具有行为接续性。即在侵害行为暂时停止后，其继续实施侵害的现实可能性必须是客观存在的。基本判断要素包括：行为停止的原因、时间、侵害人所处的状态、是否还持有凶器以及侵犯意图有没有消失等。二是主观上具有合理预见性。即结合不法侵害人表现于外的行为特征，防卫人和一般人都可以对不法侵害的进一步发展形成预见。当数个侵害行为在时空和发生逻辑上具有紧密性和连贯性，同时防卫人有合理理由相信存在法益继续被侵害的现实危险，则暂时中断或被暂时制止的不法侵害仍可被认定为“正在进行”。这是在主客观相统一原则的基础上，兼顾防卫人权益和不法侵害人权益的判断标准。

　　财物可被追回的情形

　　《正当防卫意见》第6条规定：在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行。

　　在财产犯罪中，行为人取得并控制财物后即犯罪既遂，也即行为人的行为业已完成刑法分则中规定的某一财产犯罪的全部构成要件。对于追回财物的行为属于正当防卫还是刑法中的自救行为，实践中一直存在争议。《正当防卫意见》对财产犯罪中追回财物行为的正当防卫性质予以认可。虽然财产犯罪已经既遂，但法益被侵害的状态仍在持续，防卫人通过追赶、阻击等方式能够及时追回财物，既可以弥补被侵害的财产权，也可以节省国家司法资源。

　　之所以追回财物的过程符合正当防卫的时间条件，不仅因为此时存在财产权被侵害的状态，更重要的是逃跑行为本身就属于侵财型不法侵害的实施环节，进而满足正当防卫的紧迫性要件。在财产犯罪中，不法侵害人在逃出防卫人的控制范围之前，完全占有财物的不法侵害目的并没有实现，因此逃跑行为是对不法侵害实施进度的推进，属于不法侵害正在进行。但如果已经脱离了防卫人的控制范围，且与先前的犯罪行为失去了接续性，那么此时不能再进行正当防卫，而只能通过自救行为或寻求公权力救济来实现对财物权的挽回。“通过追赶、阻击等措施能够追回财物的”是指追回财物的客观可能性。即防卫人必须在客观上具有成功追回财物的条件，而不能仅以防卫人主观上认为可以追回就任意延长不法侵害的结束时间，否则不法侵害人的忍受义务将超出其自我答责范围。

　　（作者分别为华东政法大学经天讲席教授、博士研究生）

原文链接：https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202212/t20221226_596829.shtml
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