政讯通中心

从张某某贩卖毒品案看毒品代购行为的界定

　　

　　文/张雪梅

　　江苏省常州市武进区人民检察院

　　判断某种行为是否犯罪、此罪还是彼罪，最重要的依据是该行为是否具有刑事违法性和社会危害性，以及该行为侵犯的法益。毒品犯罪中的“代购”行为的认定目前在司法实践中差异很大，影响了毒品犯罪的打击力度。所以，对毒品“代购”行为予以严格界定非常有必要。

　　案情简介

　　戴某某与张某某系毒友。一天,戴某某打电话给张某某称要购买1000元钱的毒品“冰毒”，因张某某之前听王某某（另案处理）说过自己可以搞到毒品，张某某随即联系王某某，王某某让其先付款，于是张某某让戴某某把1000元打到自己的农行卡上，后张某某把1000元通过微信转给王某某，王某某从何某某（已判刑）处购买冰毒1.5克送到张某某楼下，后张又让戴过来把冰毒拿走。

　　提出问题

　　该案中对张某某的定性存在三种意见：

　　第一种观点认为张某某的行为不构成犯罪。理由是张某某与戴某某是毒友，此次购买毒品是张某某帮戴某某“代购的”，从三方转账的记录看，张某某并未从中获利，王某某也未曾获利，其行为系代购行为，不构成犯罪。符合《武汉会议纪要》中规定的情形，即当行为人不以牟利为目的，为吸毒者代购毒品，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量未达到较大的，对托购者、代购者不再作为犯罪处理。

　　第二种观点认为张某某与王某某构成贩卖毒品的共犯，张某某属于从犯。理由是王某某曾告诉张某某自己能搞到毒品，于是张某某在戴某某向其购买毒品时即联系王某某，后交付成功，张某某在王某某和戴某某之间起到了居间介绍的作用，所以二人系共同犯罪。

　　第三种观点认为张某某的行为构成贩卖毒品罪。戴某某向张某某提出购买毒品，张某某无论以何种方式获得毒品卖给戴，其行为均属于贩卖毒品的行为。同样，王某某、何某某等之间属于贩卖毒品的上下家关系，如相互都不明知他人的用途，即没有共同贩卖的故意，其行为均分别构成贩卖毒品罪，而不是共同犯罪。

　　评析意见

　　（一）关于张某某案定性的判断

　　对于此案，笔者同意第三种观点，即张某某的行为符合贩卖毒品罪的构成要件，构成贩卖毒品罪。第一种观点没有正确把握犯罪的本质特征；第二种观点没有正确把握共同犯罪的特征。

　　我国《刑法》第三百四十七条规定：明知毒品而贩卖，无论数量多少均构成贩卖毒品罪。贩卖毒品罪在第六章妨害社会管理秩序犯罪中，该犯罪侵犯的客体也就是毒品犯罪侵犯的法益是社会管理秩序，简单说毒品是禁止物品，无论是吸食行为还是持有、贩卖、运输、制造、走私等行为均是国家禁止的，轻者触犯行政法规，重者触犯刑法；该犯罪的主观方面是对毒品的明知，如果不知道是毒品当然不构成犯罪；客观方面是贩卖行为，所谓贩卖就是有偿转让，即钱物交换。因毒品非一般商品，其和枪支弹药一样在我国是违禁品，故如果某行为使违禁品在市场或者说是社会中流转起来，妨害了社会的管理秩序，即构成犯罪。

　　（二）毒品犯罪的特殊性：

　　1.从毒品的属性分析。不同于普通物品可以生产携带吸食转让，毒品属于违禁品，在各个环节均属于禁止状态，所以任何情况分析涉毒行为都不能以普通物品的态度来对待。就像你可以帮别人买衣物食品，但你不会帮助别人买、送或者存放毒品，评价毒品犯罪应着重注意毒品的这一属性。

　　2.从吸毒人员关系分析。由于吸毒行为为社会所不能容忍，一次吸毒行政处罚，复吸则强制戒毒。故吸毒者的吸毒行为具有极强的隐蔽性，一般不会让家人、朋友知道，为保证毒品来源，吸毒人员之间一般会相互寻求“帮助”，彼此熟悉，有较高的信任度，所以，吸毒人员所谓的朋友应与我们生活中普通的朋友关系区别对待，这一点对于贩卖毒品的定性非常重要。

　　3.从非法获利方面分析。相对于金钱而言，毒品对于吸毒人员具有更大的诱惑，毒品就是他们生命的保障，如果二者选一，他们情愿手里有10克毒品胜过有10000元钱。尤其在当前对毒品犯罪打击力度越来越大的形势下，有钱也未必能买到毒品，所以大量的吸毒人员都是“以贩养吸”，就是从贩卖毒品中获取一定数量的毒品来维持自身吸毒的需求。在办理贩卖毒品案件中，经常会审查他们是否在金钱上获利，而他们贩卖毒品的真正动机则是能够在毒品流转过程中获取部分毒品蹭吸，但这一特性往往被忽视。

　　4.从买卖方式来分析。由于毒品的特殊属性，导致贩毒者不可能让一般人知道其贩卖毒品，更不可能像普通商品一样广而告之卖；吸毒者也不会随意让别人知道其吸毒，所以也不会明目张胆逢人就问是否有毒品卖。二者都是在极其隐蔽的状态下通过特定的人群和特定的渠道进行买卖，所以一般来讲，少量毒品的买卖都是在吸毒者之间，这也是大量吸毒者赖以生存的方式；大宗毒品的买卖都在不见面的情况下买卖运输，但有一点，都是在他们认为“安全”的方式下交易。

　　5.从交易的方式来分析。正因为涉毒人员不是一般人群，而毒品又是瘾君子的生命支撑，卖家又是毒品交易中的主导方，所以一般都是吸毒人员通过各种渠道寻找卖家，而一般的卖家（除非是制造走私的源头也就是大毒枭）一般也不会在手中存有大量毒品待售。一方面存有大量毒品不安全；另一方面也没有足够的资金支撑。所以在买毒者提出购买毒品时，经常会出现卖毒者再去上家购买，所以就出现了一般人认为的“代购”。这里我们要透过表象看实质，就是卖毒者无论是手里有毒品还是再去寻找毒品，对于购买毒品的人而言其都是贩卖行为，也就是毒品的来源并不影响贩卖的性质，否则只有生产者才构成贩卖，其他中间环节都属于所谓的“代购”。

　　6.从“代购”本身来分析。首先，“代购”并不是法律术语，对此也没有任何法律解释，只是办案人员通过自己的理解来界定，难免会千种解读，因此并不具有准确性、合法性；其次，涉毒人员之间为了逃避法律追究而相互之间用“代购”来规避法律，这也是导致办案人员经常纠结困惑的地方，但通过客观分析上述特点，厘清贩卖毒品的主客观要件，对于涉毒人员设的“套”就不难解开。

　　（三）毒品代购行为的常见认识误区：

　　笔者认为“代购”是贩卖毒品的行为方式之一。毒品不是一般商品，涉毒人员也不是一般的卖家与消费者，必须正确分析这些不同点才能厘清二者关系。

　　误区一，认为毒品“代购”构成犯罪需要获利。从打击毒品犯罪的决心和紧迫性来看，随着新型毒品犯罪的不断涌现，毒品对于人民群众的身心健康及国家的长治久安的危害日益严重，我们国家打击毒品犯罪的决心毫不动摇。刑法中对于个人持有毒品达到一定数量都要追究犯罪，而所谓的“代购”行为使毒品得以在市场上交易，如果没有获利就不构成犯罪，很显然不符合立法本意，也不是法律保护的法益。

　　误区二，认为获利是赚钱。毒品是违禁品，如果没有对利益的追求怎么可能去买卖，也就是一种犯罪的动机或者目的会有很多种，而对于涉毒这类特殊人群，我们更应该根据其固有的特点来分析其贩卖毒品的心态。毒品的来源非常少且买卖毒品也极具危险性，所以这里的“利”对于普通人是金钱，但对于涉毒人员则很可能是毒品，也就是蹭吸。

　　所以，按照立法本意和犯罪侵犯的法益来分析，毒品代购不构成犯罪一般有下面两种情况：其一仅仅是家人之间（一般不具社会危害性）少数量的行为，其二双方已经谈妥并且钱已经交付，只是还没交付毒品，恰巧行为人顺手带回去的情形，也就是没有行为人双方也可以完成交易，不是缺其不行。当然上述这两种情形也要排除毒品数量达到十克，否则可以认定非法持有毒品罪。

　　（四）关于贩卖毒品罪与毒品“代购”行为的界定方法

　　1.判定一种行为是否构成犯罪、构成何种犯罪最重要的是判断其侵犯的法益。

　　首先，贩卖毒品罪在扰乱社会管理秩序犯罪中，其本质特征就是打击违禁品在市场上的流通，也就是有偿转让。只要行为人的行为导致了毒品的有偿转让，至于何种方式转让根本不影响犯罪构成。所以即便是亏本卖出也是贩卖毒品。

　　其次，既然贩卖毒品罪是以毒品是否有偿流通为标准，那么贩卖者的主观方面必然是对毒品的认知，而非获利。获利只是其犯罪目的和动机，任何故意犯罪都有其动机和目的，动机有很多种，或者金钱或者蹭吸或者长远可期待的，侵犯财产类犯罪里规定行为人实施某种犯罪必须是非法占有为目的，而扰乱社会管理秩序的犯罪中非法占有或获利并不是其犯罪构成要件。

　　2.准确判断相互之间的关系，正确区分“代购”行为和共同犯罪。

　　首先，笔者认为“代购”行为只是贩卖毒品罪的一种形式。只要在二者、三者或者更多层次的关系里准确分清行为人的作用，就可以正确判断其行为的性质。例如本案中，戴的毒品来源是张某某，并且双方进行了钱物交换，那么二者谁先提出、钱物如何交换、张的毒品来源、张是否赚钱等都不影响其构成贩卖毒品罪。对于违禁品而言，买的上家或上游一定是卖而非代买。

　　其次，如果有证据证明王、何知道下家购买毒品是用于贩卖或者卖给谁，那么他们可以分别和下线构成共同犯罪。也就是说上游渠道不知道下游购买毒品的用途是用于贩卖还是个人吸食，则相互之间不构成共同犯罪，因为他们没有共同贩卖的故意，只能是分别认定贩卖毒品罪，是上下线贩卖毒品关系，为了诉讼方便，可以并案审理。

原文链接：http://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/202211/t20221114_1454822.shtml
[免责声明] 本文来源于网络转载，仅供学习交流使用，不构成商业目的。版权归原作者所有，如涉及作品内容、版权和其它问题，请在30日内与本网联系，我们将在第一时间处理。