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在公司成立过程中，与合作方合谋虚报财物的行为如何定性

　　【基本案情】

　　2019年3月至6月，谢某受孙某委托负责办理公司成立事宜，为该公司联系租赁办公场所、公司装修、采购电脑设备及开展部分营销活动。其间，谢某向服务商提出虚报费用给其提成的要求，经谢某联系推荐，孙某和房主、装修公司、电脑供应方成功签约，相关服务商收到费用后，谢某以业务提成名义，向服务商索要虚报的费用共计8.12万元，后全部用于个人支出。

　　【分歧意见】

　　对于谢某行为的定性存在三种不同意见：

　　第一种意见认为：谢某的行为构成非国家工作人员受贿罪。本案中，谢某利用其负责筹备公司成立的便利和服务商确定了初步报价，经其推荐相关服务商和公司成功签约，其承诺并实际为服务商谋取到了利益，事前约定且事后向相关供货商索要到了回扣款，涉案资金是由获取利益的商户直接给了谢某，谢某的行为构成非国家工作人员受贿罪。

　　第二种意见认为：谢某的行为构成合同诈骗罪。谢某在受孙某委托筹备公司期间，公司尚未成立，其不属于公司的工作人员，最终签订合同是孙某和服务商商谈之后确定的，谢某没有利用职务便利，也没有决策权，其指使服务商抬高价格的目的是骗取孙某的财产，客观上实施了指使他人虚报价格和隐瞒真相的行为，通过“谈低报高”又经孙某亲自商谈的方式使孙某陷入了认识错误，最终公司多支付了货款，谢某实际是在联系签订商业合同过程中骗取了孙某的财产，应以合同诈骗罪认定。

　　第三种意见认为：谢某的行为构成职务侵占罪。谢某在筹备成立公司期间属于公司的工作人员，其在履行初步选定服务商的职务过程中，实施了虚抬报价、串通商户隐瞒真实报价的行为，通过欺骗手段使公司多付了货款，谢某最终将虚报货款用于个人支出，客观上实现了非法占有，其行为完全符合职务侵占罪的构成要件。

　　【评析意见】

　　笔者同意第三种意见，理由如下：

　　第一，主体方面，谢某属于公司、企业的工作人员。谢某虽是受委托开展公司成立相关工作，但该委托不是简单的个人代理行为，从谢某在公司成立前后负责的工作内容看，其实质是代表该公司履行职责，其最初实施虚增房租报价等行为时公司虽未完成工商登记，但已经以公司名义开展对外业务。其间，谢某负责联系房屋租赁、装修、办公设备采购的业务，和公司的经营密切相关。实质上，谢某在公司筹备期间已经以公司的工作人员身份开展业务，且其工作所对应的职务内容具体。因此，谢某的行为符合职务侵占罪的主体条件。

　　第二，谢某利用了职务上的便利。“利用职务便利”主要是指通过主管、管理、经手、保管本单位财物等职务便利占有单位财物的行为。谢某虚抬房租、装修价格和索要电脑回扣的行为，均发生在其负责公司成立期间的相关职权范围内，谢某压低部分服务商的价格是履行商业谈判的职务，同时是为了给其虚增报价留出空间，公司负责人孙某的最终签约是建立在谢某隐瞒真相推荐的基础之上，孙某的商谈及签约并未推翻谢某的推荐内容。

　　第三，本案的犯罪对象是公司财产。非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪的主要区别体现在侵犯了谁的财产所有权。本案中，遭受损失的是谢某所在的公司而非服务商，谢某非法获利虽直接来源于服务商，但虚增资金本不属于服务商应得的商业利益，谢某通过虚增合同价格的方式，使公司支付了本不应支付的款项，该资金也不属于由服务商支出的回扣，通过服务商支付只是谢某犯罪计划的一个环节，最终遭受财产损失的是公司而非服务商。因此，谢某的行为不符合非国家工作人员受贿罪。

　　第四，谢某利用职务便利通过欺骗手段套取了公司资金。本案合同中虚增的资金和其他资金能够区分，合同中除虚增报价之外的资金不在谢某的犯罪计划之列，该合同存在履行的基本条件，谢某只是依附于该合同的签订、履行进行欺骗，服务商也是其利用的工具，该公司实质上是基于谢某的骗取行为产生认识错误支付了虚报的费用。因此，本案中的骗取行为只是职务侵占罪的一个手段，不应按照合同诈骗罪认定。最终，法院以职务侵占罪判处谢某有期徒刑六个月。

　　（作者分别为山东省烟台市蓬莱区人民检察院检察长、检察官）

原文链接：https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202212/t20221213_595452.shtml
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