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法规范违反说：“形而上”的刑法学研究

　　□如果说刑法的机能是在事先预防未然的犯罪，而不是在事后惩罚已然的犯罪，那么，就预防犯罪而言，最好的方式不是在事后对侵害或者威胁法益行为进行处罚，而是在事先告诉人们哪些事情能做、哪些事情不能做，让人“知进退、明得失、懂取舍、识大体、有敬畏”，最终达到“不能犯、不敢犯、不想犯”的目的，法规范违反说可以说是不二选择。

　　中国人民大学法学院的冯军教授可谓是刑法学界一道独一无二的风景。他经历传奇，是同龄人中少有的长期留学德日，精通日文、德文的学者。他所说的是一套和我们既有的认知完全不同的话语，即来自德国的法规范违反说。冯教授最早翻译了德国学者京特·雅各布斯：《规范·人格体·社会——法哲学前思》，首次向国内介绍了法规范违反说的基本思想，之后在2009年出版的《刑法问题的规范理解》中，以这套学说对我国刑法总则和分则中的相关问题进行了具体阐释。按照冯教授的说法，所谓法规范，就是规定人们应当如何行动的准则，是对具体行为的“命令”或者“禁止”。如杀人是现实中不应当发生的具体行为，与之相应，法规范就是要求人们不要实施杀人这种“禁止”；同样，“见危不救”也是现实中不应当发生的具体行为，相应地，法规范就要求人们在见到危险情况时必须实施“见危救助”这种“命令”。冯教授认为，法规范是一种社会的理性状态，是社会共同体成员对规范状态以及社会现实状态的共同理解。据此，作为法规范对象的社会共同体成员，必须是有能力接受规范指令者，而不是所有的破坏该指令的人，因此，未达刑事责任年龄者，以及精神病人在发病时，因为缺乏对规范的理解认识，其行为不能成为法规范的规制对象，不属于刑法中的不法行为。同样，法规范只有在支配人们的交往，成为人们行动的标准时，社会才是可以把握的。如看到人行横道人们就可以放心地过马路，看到红色信号灯人们就毫不犹豫地停止行为。这种社会形态意味着，法规范是联系的，法规范使人和社会变得可以把握、可以理解。在此意义上，冯教授认为，犯罪的本质不是现在通常理解的侵害法益，而是对其形而上的法规范的否定；刑法的机能不是保障先于法规范而存在的利益，而是证明法规范的有效性；刑罚的机能不是预防潜在的犯罪人不要犯罪、已经犯罪的人将来不再犯罪，而是证明人们对法规范的信赖是正确的；刑法用刑罚否定犯罪，保障人们对法规范的承认与忠诚。这就是冯教授所提倡的法规范违反说的内容。

　　“法规范违反说”的提出背景和意义

　　冯教授之所以主张从法规范违反说的视角来探讨刑法学，很大程度上是出于对目前流行的刑法理论现状不满。在他看来，具有浓郁的“法益侵害说”色彩的“中国刑法学或多或少地陷入了自然因果论的泥潭”。从方法论的角度来看，冯教授的批判是没有问题的。正如哲学在有关世界本源的研究上，有“形而上学”和“形而下学”之分一样，从表象的角度研究世界本质的被看作为“形而下学”，而从本质的角度研究世界本质的则被看作为“形而上学”。从一个可能不太恰当的比喻的角度来讲，冯教授所提倡的法规范违反说应当是一种“形而上”的刑法学研究。这种从“形而上”的“规范视角”来研究刑法学，一定程度上也能契合国人历来所追求的崇高的有气节的生活。

　　从学说梳理的角度来看，冯教授提倡法规范违反说当属开风气之先。从字面上看，法规范违反说似乎并不是什么新学说，在此之前，有关社会危害性即德日刑法中所谓违法性的探讨，国内学界有过“规范违反说”和“法益侵害说”之争。但准确地说，这种争论是日本的“学派之争”的翻版，而日本的“学派之争”，表面上是两个学派之间的对决，但最多只能说是“杯子中的争论”而已，二者之间其实并没有太大差别。一方面，“规范违反说”认为，就具体行为的违法性而言，仅仅具有侵害或者威胁法益的行为还不够，这种侵害或者威胁法益的行为还必须是违反伦理规范，或者说不见容于社会一般观念，不具有社会相当性，其落脚点还是侵害法益，只不过前面加了个“违反规范”或者“不具有社会相当性”的定语而已；另一方面，与之相对的“法益侵害说”尽管认为，行为违法性的判断，只能取决于行为对刑法所保护的具体法益的侵害或者威胁，而不能将意义模糊、难以判断的伦理或者社会相当性的内容掺入其中，但在具体犯罪的“法益”的判断上，却还是难以脱俗。如在淫秽物品犯罪、重婚罪中，即便是主张“法益侵害说”的学者也认为，其所侵害的法益为性秩序或者健全的性风俗，在赌博、彩票犯罪中，认为其所侵害的法益是勤劳致富这种健全的经济风俗，实际上和公序良俗或者社会一般人所认可的伦理规范之间，没有任何差别。因此，从日本引进的“规范违反说”，并不是真正的规范违反说，而是变相的法益侵害说。相比之下，冯教授所倡导的法规范违反说，则是真正的规范违反说，其所主张的“规范”是非常纯粹的得为即命令或者不得为即禁止，其中全然不见法益概念的影子。在这种观念之下，犯罪不是违反规范的法益侵害，仅仅是违反规范，不违反作为刑罚法规前提的规范，就不构成犯罪。如果说刑法的机能是在事先预防未然的犯罪，而不是在事后惩罚已然的犯罪，那么，就预防犯罪而言，最好的方式不是在事后对侵害或者威胁法益行为进行处罚，而是在事先告诉人们哪些事情能做、哪些事情不能做，让人“知进退、明得失、懂取舍、识大体、有敬畏”，最终达到“不能犯、不敢犯、不想犯”的目的，法规范违反说可以说是不二选择。

　　“法规范违反说”可能面临的质疑

　　只是，在现行刑法框架之内，这种纯粹的法规范违反说的理念，多大程度上能够为当下的国人所接受，还有待观察。很早就有人指出，在刑法规定之前，如果说在逻辑上还存在一种规范，过分强调规范在定罪中的意义，那么就会忽略刑法本身的作用，成文法的存在就显得无足轻重，有颠倒观念和现实之嫌，而且，依照法规范违反说所推导出来的结论，可能与其前提即认为规范本身就是面向一般人的行为举止的命令、禁止之间发生冲突。如按照冯教授的观点，在餐厅打工的生物系学生明知是有毒蘑菇而端给客人以致客人被毒死的场合，因为，客人对端盘子的服务员的期待是，将自己在菜单上所点的菜端给自己，仅此而已，而该大学生忠实地履行了其作为服务员的角色要求，因此，其不构成故意杀人罪，只能构成见危不救罪。但在我国，刑法中并没有规定“见危不救罪”，因此，只能作无罪处理，这种结论显然难以为国人所接受。同时，在餐厅就餐的场合，人们习惯性地认为，餐厅所有的工作人员是一个整体，都具有保证客人用餐安全的义务。如此说来，明知是有毒蘑菇而仍然端给客人食用的餐厅服务员，能够不承担刑事责任吗？同样，18岁的某甲将2元钱的瓷碗抹上泥土对酷爱文物的大学教授某乙说是价值2万元的文物而售出的场合，冯教授认为，某甲的行为不构成诈骗罪，因为身为大学教授的某乙的不具有任何理性根据的轻率之举，不能成为他人承担刑事责任的正当理由。虽说生活在现代社会中的人有义务为自己的轻率行为承担责任，但是，自己的轻率行为并不能成为他人不对自己的犯罪行为承担刑事责任的理由，否则诈骗罪就没有存在的必要了。同样，冯教授认为，对于经常趁家中无人时入室偷走自己睡衣的变态男子感到极为恼火的女子，在自己卧室的茶杯中放毒，果然出现该男子入室时用茶杯喝水而死亡的结果，因为该男子侵入了他人在法规范上绝对安全的行为领域，故由此而造成的丧命后果，不能由该女子承担刑事责任。这个观点固然非常有道理，但结论是否合乎我国刑法有关正当防卫的规定，可能会有争议。按照我国刑法第20条第3款的规定，行为人只有在针对行凶、杀人、强奸等严重危及人身安全的暴力犯罪进行反击，造成不法侵害人伤亡的场合，才不负刑事责任。因此，上述情形中，该女子的行为有防卫过当之嫌。

　　曲高和寡、妙伎难工。我曾听到过冯教授抱怨他人不理解甚至误解自己学说。然而令他欣慰的是，他在《刑法问题的规范理解》中倡导的法规范违反说正在为年轻一代的刑法学人所理解和接受。

　　（作者为清华大学法学院教授、中国刑法学研究会副会长）

原文链接：https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202209/t20220920_578131.shtml
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