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完善轻罪治理须强化“民商法参与”

　　近年来，受多种因素影响，我国刑事案件犯罪结构发生重大变化，出现了轻罪化趋势。与之相应，刑法学界关于轻罪治理的理论研究层出不穷，其中已基本形成共识的见解主要有两点：一是援引法秩序统一性原理，认可实体上刑法之外的其他法律（下称其他法律）认定的合法性可以阻断刑法的不法结论，而其他法律认定的不法结论并不影响刑法作出不具有非法性的判断。二是目前刑事一体化趋势正在形成，认罪认罚从宽制度、涉案企业合规改革试点、推进少捕慎诉慎押刑事司法政策等的积极探索并非仅具有程序法意义，还具有一定的实体法意义。应该说，在法秩序统一性和刑事一体化的指导下，探寻除刑法手段之外的处理机制，实现风险的前置处理、犯罪后果的提前预防等，愈发显得紧迫而重要。在此背景下，民商法参与轻罪治理具有重要意义。有学者指出，民商法对刑法具有一定的制约性，这一点在刑法实施中必须得到格外重视。在轻罪治理之中，民商法对刑法的制约关系不仅愈加明显，还产生了一定的分化，需要刑事司法人员充分理解和运用。具体阐释如下：

　　第一，轻罪行为本质上必须包含其他法律上的不法构造。只有民商法、行政法不能完全评价的对象，才能够进入刑法的视野，这是法秩序统一性原理的应有之义。一方面，刑法的最后手段性要求其只评价不法量上其他法律无法完全包容的部分。另一方面，轻罪尽管与其他法律共享构成要件，但仍然需要体现刑法的特质，尤其是刑事违法性和应受刑罚惩罚性。因此需要警惕的是，积极刑法观之下不应将所有的“轻案”都作为“轻罪”处理。目前，我国并没有关于轻罪和重罪区分的统一观点，通说认为以法定刑三年有期徒刑作为标准划分两种犯罪，但法定刑的设定并不是随意的，而是与构成要件之间存在紧密联系，因此不能将实际上可能判处三年以下有期徒刑的刑事案件都作为轻罪案件，继而逆向思维，将所有类似的“轻案”都作为刑事案件处理。这种现象在民商法领域表现得比较突出。为此，刑事司法人员需要灵活运用民商法工具，减少乃至消解轻罪带来的不利影响。具体而言，需要把握以下两点：一是轻罪行为本质上必须包含其他法律上的不法构造，凡是不具有其他法律上的不法构造的，就应当排除刑法上的不法构造；二是在涉罪行为包含其他法律上的不法构造的前提下，还需寻找刑法上的不法构造与其他法律上的不法构造的差异所在。例如，民事欺诈和刑事诈骗虽然在客观上具有相同的不法构造，但存在“非法占有目的”却是刑法上的不法构造区别于民法上的不法构造的差异所在，由此，不能仅仅因为“非法占有目的”是一个超过的主观要件要素就忽视其作用，进而将民事欺诈作为刑事诈骗处理。

　　第二，轻罪案件中民商事手段介入具有动态性，其必要性随着风险链条向损害结果转化而变小。学理上看，包括我国在内的世界主要法律体系，在应对客观上存在的风险社会风险现象时，都采用了责任分配和责任前置的方案。其中，责任分配，是指不同主体承担特定的责任前提，例如法律规定的注意义务、预见可能性等；责任前置，是指风险在转化为特定的损害结果之前就要求特定的行为人承担相应的责任。仅从刑法的视角看，所谓的风险社会以及风险刑法，都是应当谨慎看待的概念，但是从全部法律部门参与社会治理的层次来看，责任分配和责任前置都是值得肯定的做法。我国的轻罪增设和积极刑法观都一定程度上体现了这一点，例如被称为“绝对轻罪”的危险驾驶罪，虽然在个罪的微观视野下，是作为抽象危险犯存在，但是在社会整体的宏观审视中，围绕该罪的立法、执法和司法活动显著提升了道路安全。因此，从更为宏观的视角，而非仅从刑法的基本预设出发，审视轻罪现象及其背后的社会治理活动，才是恰当的做法。此时，坚持刑法与其他法律硬性界限的前提下，注重不法从普通的民商事侵权走向严重的刑事犯罪之动态性，并由此判断民商事手段介入的必要性，也是一种恰当的做法。值得注意的是，风险处理得越早，转化为危害结果的可能性就越小；风险处理得越恰当，转化为危害结果的可能性就越小。例如，在认定自动驾驶汽车交通肇事责任归属过程中就借鉴了责任分配之思想，通过将特定的责任前置于不同的责任主体来完成相应的责任归属。

　　第三，轻罪案件中民商事手段的应用并不具有唯一性，应确立不同法律协同治理思维及其模式，并以法益的最优保护为导向。坚持不同法律部门界限和论域的前提下，应当结合针对保护法益之风险的动态性，建立起一种法律协同治理的思维及模式。具体来说，如果处理的犯罪是危险犯，就需要针对风险的滞后性、预测困难性以及损害的难以估量性等特征，整合刑法与民商法等其他法律的不同手段，创新风险应对模式；如果处理的是结果犯，同样也需要从法益保护的维度出发，某些被侵犯之法益具有可恢复性，就可以通过民商法手段之协同应用解决问题，如处理认罪认罚从宽的轻罪案件，实际上就是推动不同法律手段之应用，以选择符合该法益最优保护之手段，完成相应的法律救济。

　　当前，刑法日益积极地参与社会治理，轻罪时代的到来已然是大势所趋，在遵循法秩序统一性原理和刑事一体化趋势的背景下，尤其需要重视轻罪治理中的民商法介入。轻罪针对的不法行为，应当符合责任分配和责任前置的基本原理，形成与民商法的协同治理，轻罪所需要的配套刑罚手段，也应当与民商法手段之间形成良好的配合。此外，轻罪所应用的刑事诉讼程序，也应当为民事诉讼程序提供便利。

　　（作者单位：西南政法大学）

原文链接：https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202208/t20220826_574488.shtml
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