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毒品犯罪案件中毒品数量如何认定

　　

　　文/金庆华 杜小利

　　江苏省镇江市人民检察院

　　准确认定毒品数量，对于办理毒品案件至关重要，关系到对案件的精准定罪量刑，决定着司法办案质量和公信力。虽然普通毒品犯罪案件中毒品数量的计算一般比较简单和容易认定，但由于毒品犯罪本身纷繁复杂，在一些特殊情形下毒品数量如何计算和认定仍存在较大争议，如何准确地认定毒品数量，需引起司法办案人员的高度重视。

　　一、行为人合资购买毒品单独贩卖的数量认定

　　我国刑法规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。一方面，各行为人必须具有共同犯罪的故意，即“犯意联络”，另一方面，各共同犯罪行为人必须在犯罪过程中存在协同和配合，即“协同行为”。按照共同犯罪“部分行为全部责任”理论，各参与人对犯罪结果共同担责，因此，行为人合资购买毒品共同贩卖的，各被告人应当对共同犯罪范围内的毒品总量负责而不是仅对其中自己购买、经手或被查获的那部分数量负责。但当前司法实践中，行为人合资购买毒品，单独贩卖牟利的行为中，如何准确认定出资人涉毒数量仍有争议，我们认为，可区分以下几种情形加以把握。

　　第一种情形是：被告人合谋以贩卖为目的购买毒品，事先约定各自需要的数量，返回途中被查获的，应当认定查获总量为各被告人的犯罪数量。

　　第二种情形是：各被告人事先没有合谋，亦未事先约定各自需要的数量，但只要各被告人对彼此的购毒牟利事实明知，也应当认定查获总量为各被告人的犯罪数量。

　　第三种情形是：各被告人被分别纠约，各自出资，各自单独贩卖，对他人是否参与购毒及数量并不确知时，由其中一人购买毒品，后被查获的，此种情形下，各被告人涉毒数量如何认定，在司法实践中判决不一，也存在认识分歧。试举以下三个案例进行阐述。

　　案例一

　　2015年12月底，被告人杨某从南京市乘车前往广州市购买毒品，因毒资不足，电话指使在南京市的被告人宫某筹集毒资。杨某、宫某又向被告人李某筹措毒资。李某明知杨某购买毒品仍出借人民币30000元。2016年1月2日，杨某以6万元价格购得甲基苯丙胺2000余克，次日携带所购毒品返回南京住处时被抓获，毒品被当场查获。

　　一审判决认定：杨某与李某共同贩卖甲基苯丙胺2000克，在共同犯罪中，李某系从犯，判处有期徒刑15年。

　　案例二

　　2017年3月开始，被告人张某分别与被告人曾某、虞某、徐某商议购买毒品用于贩卖牟利，后曾某出资33万元，虞某出资13.6万元（可购买2375克甲基苯丙胺），徐某出资2.1万元（可购买366克甲基苯丙胺）。2017年6月4日，张某与曾某驾车前往广东，以45.8万元的价格向上家购买甲基苯丙胺8千克。2017年6月8日凌晨4时许，张某、曾某某返回途中，被公安机关抓获，在车上查出毒品甲基苯丙胺7965.6克。

　　一审判决认定：被告人虞某、徐某与被告人张某、曾某共同贩卖、运输甲基苯丙胺7965.6克，在共同犯罪中，虞某、徐某系从犯，依法应当减轻处罚，判处虞某有期徒刑11年，徐某有期徒刑9年。

　　案例三

　　被告人周某龙邀集同村被告人周某新、陈某出资从云南购买麻古回江西贩卖，周某新供述购买11板，陈某供述购买9板，并将毒资预付给周某龙，后周某龙在云南购买62板麻古，通过他人开车运回江西，周某新、陈某得知将“接货”45板，后毒品在高速公路上被查获，从汽车上查获毒品麻古62板（甲基苯丙胺34612.4克）

　　一审判决认定：被告人周某新贩卖毒品11板，陈某贩卖毒品9板，均按照各自供述的购买数量计算。二审法院认为，周某新、陈某应当对共同犯罪的总数量负责，而不是仅对自己意向购买的数量负责，他们并不知道周某龙购买了62板，没有贩卖62板的主观故意，但贩卖45板的主观故意明显，虽然超过了他们意向购买的数量，但并不违背他们的犯罪意图，也能得到其犯罪行为的证实，应当在45板的范围内成立共同犯罪，二审判决依法予以纠正。

　　通过上述三个案例，可以看出，司法实践中，对于被告人分别出资共同购买毒品，单独用于贩卖的，法院一般认定，出资人均应当对查获毒品总量负责，同时考虑到参与程度、出资额大小，依法认定为从犯并从轻或减轻处罚。应当说，这种判决有一定依据：其一，主观故意上，各被告人对出资购买毒品用于贩卖牟利的事实是有明确认识的，有“犯意联络”，虽然可能对毒品总量不一定确知，但同样有概括的认知故意，如同运输毒品罪，也不一定要求明确认知到运输毒品的准确数量；其二，客观行为上，各被告人均有出资的行为，他们的出资对于共同犯罪的完成起着不可或缺的作用，不能分离，与整个毒品总量均具有刑法上的因果关系；其三，量刑考量上，司法实践中，对于这种分别出资共同购买毒品单独贩卖的，一般其意图购买的毒品数量均较大，均在50克以上15年以上档次量刑，判决被告人对毒品总量负责，同时认定为从犯，并对其从轻或减轻处罚，并不会导致全案的量刑失衡。

　　但司法实践中，有一种极端情形需要斟酌，出资人确实出资份额极小，意图购得的毒品数量极少，对他人是否出资及出资多少也完全不知情时，如果一律认定其对毒品总量负责，可能会导致罪责刑不相适应，对此，我们的意见是：需要结合在案证据，根据出资人是否是毒品惯犯、相互联络沟通程度、参与程度，运用经验原则，判断出资人对共同出资购买毒品犯罪数量的认识程度，如果确实不能达到概括的共同犯罪故意，可以认为对共同出资购买毒品没有意思联络，不认定为共同犯罪，对出资人按照“委托他人代购毒品”，确定为托购者，以其个人出资额承担刑事责任。

　　二、贩卖毒品案件中退、换货数量的认定

　　基于毒品的商品属性和市场交易惯例，交易双方因毒品质量问题产生退、换货常常成为被告人的辩解理由，欲以此来减少犯罪数量，争取从轻量刑。目前相关的法律法规、司法规范性文件对此均没有明确规定，给司法留下较大的自由裁量空间。

　　第一种情形是：关于退货，我们认为不应当扣减。根据江苏省《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的指导意见》中对于毒品交易既未遂的规定，退货问题，在本质上可以理解成犯罪既遂后的一种行为。毒品出售、接受“价款”，在完成毒品交易时，贩卖毒品的犯罪行为已经完成，应当认定为贩卖毒品既遂，无法向犯罪未遂状态逆转。因而，虽然事后，因毒品质量问题退货，但不影响犯罪构成，不能改变已经完成的交易形态，仍应计入毒品数量，只是鉴于退货导致该批毒品未实际流入社会，在量刑时可以酌情考虑。

　　第二种情形，关于换货，我们认为不应当累加计算。换货和退货虽然都是犯罪既遂之后的行为，但二者在某种程度有区别。换货可以说是，对前面交易的重复或者再次确认，交易双方的对价没有变，并没有产生一个新的毒品交易，从市场交易惯例规则和有利于被告人的角度，不应当累加计算。

　　第三种情形，关于退货后再次另行销售给他人的，数量再次计算是否合适，我们认为，虽然没有多出来的客观毒品实物，但从产生新的交易和新的社会危害角度考量，再次计算并无不当。试举以下案例进行阐述。

　　案例四

　　2017年3月至8月，被告人张某向虞某贩卖甲基苯丙胺25克，但因质量问题被虞某退货。后张某在退回的甲基苯丙胺中加入辅料又给虞某50克,因质量问题再次被退货。后张某某将退回的50克甲基苯丙胺另行贩卖给他人。

　　本案中，依据上述原则，对张某贩卖毒品的数量应当计算为100克，包括退货后的50克和退货后另行贩卖的50克，对第一次贩卖的25克，是一种换货行为，可以不累加计算。

　　三、毒品犯罪中既遂和未遂并存时的数量认定

　　毒品犯罪中既遂和未遂并存时如何量刑，我们认为，可以参照数额犯中犯罪既遂与未遂并存时的量刑原则处理。因为贩卖毒品不存在数量不构罪的情形，试以非法持有毒品罪来进行阐述。

　　第一种情形是：既未遂并存但只有一者符合定罪条件。这种情况下，不单独构罪的既遂部分或者未遂部分并不存在确定法定刑幅度的问题。确定法定刑幅度的数额为单独构罪的既遂数额或者未遂数额。

　　第二种情形是：既未遂并存二者均单独符合定罪条件。这种情况下，既遂部分与未遂部分均对应相应的法定刑幅度。两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚”。最高人民法院发布的指导案例62号《王新明合同诈骗案》更进一步明确：在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。

　　第三种情形是：既遂未遂并存，均未单独构罪，但总数额符合定罪条件。这种情况能否作为犯罪处理，根据两高于2010年3月公布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》予以明确，即伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的3倍以上的，或者销售金额未达到5万元，但与未销售货值金额合计达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。对于这种情况，根据既未遂累计的犯罪数额确定全案适用的法定刑幅度，并认定全案具有未遂情节，然后量刑。

　　案例五

　　2016年5月9日，被告人罗某为吸食毒品联系被告人欧某欲购买80克海洛因，次日17时许，罗某取款2.6万元交给欧某用于购毒。后欧某携带毒品到交易地点附近时被民警抓获。同时，民警从罗某处起获了4.92克海洛因。

　　本案中，首先认定被告人罗某已将购毒款交给欧某，是已着手非法持有毒品的实行阶段，由于双方被民警抓获这一意志以外的原因未能得逞，故认定罗某为非法持有80.1克海洛因的未遂。其次如何量刑，即属于第一种情形，罗某非法持有毒品既遂的4.92克海洛因未达到定罪标准(刑法规定是10克)，非法持有毒品未遂的80.1克海洛因达到定罪标准，且数量大(50克以上)，法定刑在7年以上。被告人罗某尚未实际持有80.1克海洛因，未实际危害到社会，故法院按犯罪未遂比照既遂犯对其减轻处罚，并考虑到其非法持有既遂的4.92克海洛因，酌情从重处罚，对其以非法持有毒品罪，判处有期徒刑4年。

　　四、毒品掺杂掺假或临时改变毒品常规形态下的数量认定

　　在实践中，一些毒贩为了牟取高额利润，往往购入纯度较高的毒品经过加入辅料，或掺杂掺假增大数量后再行出售。而根据刑法第357条的规定，毒品数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算。而之所以以毒品数量大小作为量刑的重要基点，主要原因是毒品数量越大，扩散的范围就越广，导致吸食毒品的人就越多，对社会的危害就越大，而毒品纯度的大小一般并不能影响到毒品扩散面的大小，所以强调毒品数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算。

　　因此，对于一般的掺杂掺假增大数量的行为，如果查获后，经鉴定含有毒品成份的，一般应当全额计算，纯度确实较低的，可以在量刑时酌情考虑，2007年《两高三部毒品犯罪意见》明确：“可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论”；2008年《大连纪要》明确：“经鉴定毒品含量极低，掺假之后的数量才达到实际掌握的死刑标准的，或者有证据表明可能大量掺假但因故不能鉴定的，可以不判处被告人死刑立即执行”；2015年《武汉纪要》明确:“办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度，但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑”；2017年最高法量刑指导意见明确：“对于毒品含量明显偏低的，可以减少基准刑的30%以下确定量刑起点”。

　　实践中，对于查获时，毒品常规形态被改变时，不同的取证思路直接影响到毒品数量的认定及精准量刑。试举正在办理的一起案件进行阐述。

　　案例六

　　2019年6月，高某通过微信联系从上家购买冰毒500克，交付定金后，由上家将冰毒混入酒精中以邮寄的方式邮寄至高某租住地，高某签收快递时被公安机关当场抓获，经拆封，在包裹内发现4瓶液体冰毒疑似物。经鉴定，1号瓶中液体净重535克，甲基苯丙胺含量为35.4%；2号瓶中液体净重530克，甲基苯丙胺含量为35.8%；3号瓶中液体净重540克，甲基苯丙胺含量为35.8%；4号瓶中液体净重540克，甲基苯丙胺含量为36.3%。

　　本案中，因为抓获的需要，抓获时只扣押到相关毒品液体，并未经过行为人的物理工序提炼，如何认定涉案毒品数量？且被告人口供坚持供认交易数量为500克，又明显与案件客观情形不符（查获的毒品数量远大于500克）。经与侦查部门沟通，此种行为不属于掺杂掺假，应是为隐蔽运输而临时改变毒品常规形态，不应认定涉案液体数量，而应计算毒品常规形态数量，但取证思路存在分歧。

　　第一种思路，是结合经检测的液体甲基苯丙胺含量进行计算,纯甲基苯丙胺即为768.47克，此种认定方式既省时省力，又能有力驳斥行为人口供的虚假性，对行为人也最为有利，但甲基苯丙胺（冰毒）的正常纯度为50%-99%左右，实践中交易不可能达到纯度100%，有违背常理之嫌。

　　第二种思路，是将查获的4瓶全部液体按照物理工序挥发结晶，得出最终的4份固体结晶毒品，并分别对4份固体结晶毒品中的甲基苯丙胺纯度进行检测，综合该4份固体毒品数量（可能达到1千克的死刑标准）和检测纯度（是否明显低于正常纯度）进行考量，对行为人进行定罪量刑，但此种方法相对费时费力。

　　第三种思路，是抽样提纯，送检时每瓶液体中均提取二个25毫升的样本，一个已送检，可以对另外一个副本，按物理工序挥发结晶，得出副本固体结晶毒品数量，并对甲基苯丙胺纯度进行检测，再依据比例测算出全部毒品液体挥发所能得到的固体结晶毒品总数量,以此计算“毒品常规形态数量”，结合检测纯度进行定罪量刑，相比较而言，此种方式相对客观经济，可以作为一种参考。

原文链接：http://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/202205/t20220510_1384062.shtml
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