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基于行为性质展开流量造假刑事评价

　　□侵犯法益 □流量之界定 □“假”之界定

　　基于行为性质展开流量造假刑事评价

　　

　　□互联网流量涉及众多新型权利或者利益，如数据、信息等，因此法律应对流量造假行为形成系统的打击方案，展开专项打击活动。

　　□流量造假行为的刑事评价，应当首先明确该行为是手段行为还是目的行为，如果是前者，则应当基于实行行为所侵犯的对象予以认定；如果是后者，则应当基于“符合秩序的数据法益说”进行流量真假的判断。

　　当前，互联网流量已经成为经济领域极为重要的资源，是评价企业影响力、品牌价值等的重要因素，也是互联网时代互信关系的缩影。但是，由于流量只是社会上惯用的称谓，并非严格的法律用语，司法实践中常用点击、浏览、转发次数等更为精确的术语表达流量，尤其是流量本身涉及众多新型权利或者利益，如数据、信息等，与其相关的前置性法律规定还不尽完善，这无疑给流量造假行为的评价增加了难度。

　　流量造假行为的特征

　　扩张性。在流量受到格外重视的当下，流量造假行为涉及庞大的产业链和利益链，驱使着不法分子不断寻求新的方式、手段、途径完成相关的活动。伴随着打击力度的加大、打击活动的深入，不法分子的流量造假行为已经从人力阶段转向技术阶段，即从原本的恶意刷单、一人多户等仅靠人力就能完成的流量造假活动，到现在的利用平台规则漏洞、伪造IP等需要一定技术支持才能完成的流量造假活动。值得注意的是，目前两种手段的流量造假行为并非互相替代，而是同时发生、互相“促进”。此外，伪造IP、利用平台规则漏洞等技术手段使得一个人可以管理多个账号，降低了流量造假的难度。毫无疑问，随着时代的发展，流量造假行为会被法律、平台用户规则进一步限制，但是如果不形成系统的打击方案、展开专项打击活动，此类行为无疑会进一步扩张。

　　未知性。从实践中来看，流量造假行为多被认定为相关犯罪的帮助行为，但是，流量造假本身是否能够起到相应的作用，并不确定，例如对商家大量不正常的积极评价和负面评价都可以纳入到流量造假行为中，即所谓的刷单炒信行为，但是否当然构成非法经营罪、破坏生产经营罪等，认识存在分歧，其原因就在于流量造假行为和商家的盈利、亏损之间的因果关系较难判断。由此可见，较难判断是否具备可罚性的流量造假行为，被认定为其他犯罪活动的共犯行为也存在相应的难度。

　　确立流量造假行为的刑事可罚性

　　流量造假行为的上述特征进一步表明了确立刑事可罚性的必要性。值得注意的是，流量造假行为的前端打击，首先须借助行政执法、民事诉讼以及其他必要的手段，这是刑法谦抑性的应有之义。笔者认为，确立流量造假行为的刑事可罚性需要分析以下问题：

　　第一，侵犯法益。目前学界的讨论主要是围绕流量造假侵犯了何种法益展开的，形成了数据说、数据秩序说、信用说等不同的观点。数据说和信用说缺少实定法基础，针对前者，一方面，刑法仅保护公民个人信息等范围明显小于数据的对象，数据作为法益只是学术界的呼吁而已；另一方面，数据安全法并没有明确对所有的数据进行保护，例如第7条规定的是个人、组织与数据有关的权益，而非数据本身。针对后者，信任法益无疑具有相当的说服力，但其并不具备目前刑事司法实践所要求的定型化。同时，我国的社会信用体系建设仍然处于初级阶段。数据秩序说本身还有待明确，至少目前来看，数据秩序尚未完全形成。仅就流量造假的行为来说，各大平台对点击量、浏览量、转发量等流量的显性表现形式采取不同的评价标准，相互之间处于数据“战争”之中，数据秩序并没有形成基本共识，也缺乏相应配套制度。因此，基于数据、信任以及数据秩序构建的流量造假行为侵犯法益，仅具有学术上的意义。根据目前的实定法规定，流量造假行为一方面产生针对传统法益的现实危险，例如提升诈骗成功的几率；另一方面其自身也影响了流量原本的客观评价、结果呈现之功能。笔者认为，上述学说没有注意到流量自身对其他法益的功能性作用，过于寻求流量造假侵害的本体，实际上应当区分来看待，当流量造假行为作为手段行为时，侵害的是人身法益、财产法益等正犯行为所指向的对象；当流量造假行为作为目的手段时，侵害的才是具有本体论意义的数据相关法益。在视角区分的前提下，笔者提倡将数据和数据秩序结合起来，形成“符合秩序的数据法益说”，即只有符合相关法律秩序的数据，才是流量造假行为作为目的手段时直接侵害的对象，这样做的好处显而易见，例如在无法确定点击量、播放量等具体次数时，可以利用数据秩序排除虚假数据以明确情节。

　　第二，流量之界定。“符合秩序的数据法益说”并不排除事实上被虚构的流量，而是会评价这类流量是否合法。在法律的世界中，事实和规范是两个层次，事实层面上的流量，既包括虚假的流量，也包括真实的流量；规范层面上的流量，以真实的流量为主，但也可能基于数据秩序完全排除。需要注意的是，事实层面上的流量并不一定完全要以真实的流量进行认定，而是需要结合法益的视角进行规范认定。当下，构成要件阶层都不同程度上出现了规范化、实质化、价值化的倾向，流量造假认定中的流量也需要专业的司法机关工作人员判断。事实层面的流量评价需要结合其是否对符合秩序的数据产生影响，如果没有影响，无论虚构了多少数据，都无法被认定为侵犯了刑法所保护的法益，例如某不受信平台无论显示广告经过了多少次浏览、转发，都不应当被认定为此处的流量，因为流量造假行为根本没有产生任何现实影响。因此，如果中介在这种不受信平台投放广告，广告商并未得到收益时，则可以直接认定为诈骗行为，此处的流量造假只是诈骗的手段行为，而非目的行为，不在此处的评价范围之内。

　　第三，“假”之界定。此处的“假”应当结合流量的特点、刑事保护法益等进行功能性解释，“假”不应当是现实状况的纯粹数字对照，而应当是真实的流量作用和虚假的流量作用之间的对照。这里存在正反两个方向的对比：正向上，流量的真实发生机制是用户通过点击、浏览、转发等表达自己的兴趣、感受、观点等，因此如果流量并没有反映用户的真正体验，那么就可以认定为“假”。反向上，流量的真实作用是形成对某一对象的客观评价，并基于此类评价而产生有利或者不利的影响，如果相反，就可以倾向性地认定为“假”。当然，这两种方向只能提供一个大体的思路，并不能相当准确地认定流量的多少，一方面用户自身的感受和庞大的数据之间的距离考察，是现实中不可能发生的事件，只能通过产品的实际表现、特定样本的真实感受和数据表现等大体对比；另一方面流量多少的预期表现只能提供一个反向的印证，不能独立发挥作用。目前来看，判断“假”还需要当前网络空间的完善来进一步细化标准。

　　综上，流量造假行为的刑事评价，应当首先明确该行为是手段行为还是目的行为。如果是前者，则应当基于实行行为所侵犯的对象予以认定；如果是后者，则应当基于“符合秩序的数据法益说”进行流量真假的判断。

　　（作者单位：西南政法大学国际法学院）

原文链接：https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202207/t20220706_562147.shtml
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