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笑气规制的问题审视及匡正

　　

　　——以《刑法修正案（十一）》的体系解释为出发点

　　文/刘克 丁威

　　江苏省沭阳县人民检察院

　　刑法修正案（十一）虽然没有对非法经营罪作出修改，但新增了刑法第一百三十四条之一的危险作业罪。通过体系解释得出对非法经营危化品被认定为非法经营罪的否定结论，体现出立法者的本意是将笑气作为危化品，从维护公共安全角度出发实施管理，亦即对“将笑气纳入毒品范围进行管理”观点的一种否定。笑气作为一种用途广泛的工业品，吸入人体后会产生一定的致幻性和成瘾性，符合一定的毒品化特征，但尚不具备入毒规制的条件。在刑法修正案（十一）生效后，有必要在保证立法的体系性、明确性的前提下对个人吸食笑气进行有效的规制。

　　一、体系解释下非法经营笑气所侵害的两种法益之否定

　　刑法是一个上下协调的体系，一处细微的变动就有可能对刑法的其他部分甚至其他法律法规产生影响。体系解释就是根据法律的体系逻辑来论证解释后的含义在法律体系中是否协调合理，此次刑法修正案（十一）为我们厘清非法经营笑气侵害的法益提供了思路。

　　（一）在刑法修正案（十一）前，实践中对笑气侵犯的法益认定为市场经济秩序

　　笑气品名为一氧化二氮，是一种无色有甜味的危险化工品，用途极为丰富，可作为助燃剂、火箭氧化剂、医学麻醉剂、食品加工用的发泡剂和密封剂等，其作为化学品被列入《危险化学品目录》（2018年版，CAS号：10024-97-2）。刑法修正案（十一）生效之前，个人非法经营笑气供给他人吸食的行为，司法实践中常以扰乱生产经营秩序定罪量刑，即以《刑法》第二百二十五条第一项之规定，认定构成非法经营罪。如全国首例“笑气入刑”案中，法院审理认为被告人违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，非法经营“笑气”，销售额共计30余万元，违法所得人民币3万余元，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。

　　（二）理论界认为笑气侵犯的法益还包括社会公众健康

　　吸食笑气能够让人产生幻觉和快感，极易使人产生精神依赖，长期滥用笑气会阻止人体对维生素B12的吸收，甚至导致身体内维生素B12含量为0，而维生素B12可以促进人体红细胞发育，参与叶酸、体内神经系统的代谢功能，因此长期或过量吸食笑气会引发高血压、恶性贫血等疾病，还会导致精神异常，严重者会身体瘫痪甚至窒息死亡，具有一定的毒品特征。

　　鉴于笑气自身属性及滥用导致的危害，法学理论界认为非法经营笑气的行为侵犯的法益不仅包括市场经济秩序，还包括侵犯社会管理秩序，危害了社会公众健康法益，这也是众多学者呼吁“笑气纳入毒品范围管理”的理由之一。

　　（三）刑法修正案（十一）认定笑气侵犯的法益为公共安全。

　　在刑法修正案（十一）生效之后，对非法经营笑气，具有足以产生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，认定为第一百三十四条之一的“危险作业罪”。这就说明，立法者将笑气看作工业用品，认为行为人未取得相关资质、非法经营笑气的行为实质侵害的法益是公共安全。不再认为行为人未取得经营资质向他人出售笑气的行为侵犯市场经济秩序，也否定了非法经营笑气的行为侵犯社会公众健康法益的观点。

　　笔者认为，这一观点具有两面性。一方面，设置危险作业罪使得刑罚阶梯更加梯度分明。危险作业罪是具体危险犯，且属于轻罪，最高刑只有一年有期徒刑，根据从旧兼从轻原则，无证非法经营笑气不能以非法经营入罪，而是以生产、作业违反安全管理入罪，相较于非法经营罪的刑期更加轻缓，与《危险化学品经营管理条例》相衔接，能有效防止非法经营罪“口袋化”扩张，且与危险物品肇事罪、以其他危险方法危害公共安全罪等具有实害结果的罪名刑期设置更加协调。

　　另一方面，这种做法暂时没有考虑笑气的可食用、可成瘾的事实属性，也没有关注到食用笑气问题在国内日益严重的趋势，忽略了社会公众健康法益。如果仅认为笑气是工业品，否认笑气的对人的伤害，那么吸食笑气可否等同于吸食汽油？

　　虽然笑气的事实属性被确认为工业用品，但事实属性与法律规范之间并无绝对的对应关系，即使笑气不能列入管制，从而赋予刑法上的可罚性，也应当在立法上基于社会秩序维持目的，发挥不同部门法的体系作用，推动中国特色社会主义法治体系和社会治理体系的进步。这也是本文的主要观点。

　　二、有关笑气的行政处罚的局限性

　　目前针对笑气追究的刑事责任主要是针对其危险化学品的属性，但多数笑气的下游销售方式类似毒品，均为少量交易，以零售为主，一线执法部门现场查获的量往往不大，而且笑气本身的价格不高，个人少量持有的情况下，行政执法机关缺少对其进行行政处罚的法律依据。笑气的生产原料广、获取简单，生产技术门槛不高，导致其溯源难度大，个人也可能大批量生产。比如，2020年江苏某地破获的一起非法经营案中，犯罪嫌疑人在仓库内生产笑气，是周围地市的笑气供货商，下级经销商一方面采购笑气供自己吸食，另一方面销售给普通群体，单个经销商涉案金额少则六至七万，多则五十余万。

　　《危险化学品安全管理条例》仅规定任何个人不得违反限制性规定使用、经营危险化学品，并未禁止向个人销售普通危险化学品。由于笑气不是剧毒化学品，也不是易制爆危险化学品，市场监督管理部门在授权范围内无法查堵个人购买笑气的行为。当笑气用于食品加工时，卫生健康部门仅有权对企业使用笑气的范围、计量进行监管，对个人使用或食用也无法干涉。

　　买家出于自用目的向商家购买，使得以克为计量单位的笑气在个人零售中流通。在司法资源有限的情况下，查处往往不了了之，既无法认定犯罪，也未达到行政处罚的标准。对于此类个人购买少量笑气用于吸食的行为，有的地方实践中以违反国家规定，制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质进行行政处罚。但是，该处罚将该法律条文做扩大解释，将危险化学品归入危险物质并没有充分的依据，是否合适，需要进一步论证。《治安管理处罚法》中“危险物质”的立法本意是危险物质包括爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质和传染病病原体等，虽然与“危险化学品”同样带有“危险”二字，但“危险物质”的范围并不一定涵盖所有“危险化学品”。笑气虽然可以燃烧，但在室温下呈现稳定状态，可被用于食品制作，显然不能被视为与爆炸、毒害、放射、腐蚀和传染同等级别的“危险物质”。

　　综上所述，笑气的零售环节难以实现行政强制监管，而对生产环节和运输环节的管制受限于企业经营活动，对个人小批量自制显然无法控制，导致笑气市场的各类“擦边球”行为层出不穷。针对笑气的行政管理手段存在盲点，并不能有效防治笑气的泛滥趋势。

　　三、笑气入毒规制的可行性分析

　　（一）从毒品的规范定义角度分析

　　根据《禁毒法》，毒品是指鸦片、海洛因等国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品通常分为麻醉药品和精神药品两大类，在《麻醉药品品种目录（2013版）》及《精神药品品种目录（2013版）》中，分别列明了121种麻醉药品和149种精神药品，在《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》中，列举了116种麻醉药品或精神药品。

　　将“毒品”定义为“药品”，可见立法者首要考虑的是物质的自然属性。一种物质是否带“毒”，首先应判断其本身所具备的一般性特征，而不是以使用或食用该物质所产生的结果或现象作为定义。比如，网络会使部分心智不坚定的人成瘾，因此有媒体和社会舆论认为网络游戏是“精神鸦片”。但是，网络游戏本身显然不能认定为“网络毒品”，因为其成瘾机理和已定义为毒品的麻醉药品和精神药品并不相同。又比如，部分人群有严重烟瘾、酒瘾，摄入量明显超出常人，且戒断烟瘾、酒瘾需要付出一定努力，但上述情况明显不符合毒品定义。

　　从国家规范的角度出发，笑气可以用于辅助医学麻醉，广泛应用于口腔门诊，可起到镇静作用，是一种麻醉剂，但不是麻醉药品。在药理作用上，麻醉剂属于药理学概念，是指能够使机体全部或部局部暂时失去知觉和痛觉的药物，而麻醉药品是药政管理学概念，二者并不等同。因此，笑气并不符合毒品定义，因为笑气本身首先是大规模使用的工业危化品，而不是麻醉药品或精神药品。

　　（二）从毒品的特征分析

　　毒品的定义要素，在医学、化学等学科的定义上并不完全与法律相同，举例来说，前文所述“网络成瘾”是医学判断，目的是为了诊断和治疗。因此，对毒品的法律定义和不同学科中的科学定义，不一定也不应该追求一致。从我国的《禁毒法》《麻醉药品及精神药品品种目录》《刑法》《麻醉药品管理办法》《精神药品管理办法》等文件中，可概括归纳物质入毒的基本条件，一是麻醉药品或精神药品，二是具有成瘾性。

　　从成瘾性特征分析，笑气与在我国已被列管的新型毒品氯胺酮（K粉）类似，都是精神活性物质，对神经元尤其是对奖赏神经元会产生不同程度的作用，过量吸入易窒息。仅从这一角度出发，笑气的部分符合了毒品的定义。但是，能够使人成瘾的物质有很多，但成瘾强度和伤害大小有很大区别，如烟草中含有尼古丁，同样会使人上瘾，但其上瘾程度低、伤害小，国家将烟草列入管制更多考虑其经济价值。根据我国《精神疾病诊断与统计手册－第5版DSM-5》中的表述，笑气是“物质相关和成瘾障碍substance-related and addictive disorders”类别中的“精神活性物质使用障碍（psychoactive substance use disorder）”，其障碍程度较毒品相对较低，但高于同属此类的滥用酒精、烟草等形成的精神障碍程度。

　　由上述分析判断得知，笑气具备一定的成瘾性特征，但笑气尚未被列入麻醉药品范畴，作为毒品进行列管尚不具备条件。但是，考虑到成瘾性和危害程度较低的烟草行业都受到了严格的市场经营管制，根据当然解释，对人伤害更强的笑气显然也应该加强管控。

　　（三）从相关因素分析

　　在考虑是否将笑气列管时，除了考虑笑气是否符合毒品的法律规范和药理学定义，还要考虑笑气的历史渊源、社会容忍度和列管前后的社会效益。

　　笑气自1772年被法国科学家发现后，于18世纪末期被当做麻醉剂投入使用，不久后就被发现吸食笑气可以产生快感，因而人类吸食笑气至今已有200多年历史。

　　200多年间，笑气并未因制造成本低而作为毒品泛滥使用。一方面，是因为其产生快感相对较慢、耐受性形成较快，对人体神经系统的损害较大。仅以寻求快感而言，笑气带来的边际效应远低于一般意义上的毒品。

　　另一方面，笑气在工业领域有广泛用途，经济价值比较高，比如，笑气可以做赛车氮氧加速系统中的助燃剂，前文提到的发泡剂、麻醉剂等。在全社会打击毒品犯罪“零容忍”的态度下，将笑气单纯列入毒品管制超出一般人的违法性认知水平，因此更好的办法是对个人吸食笑气进行特殊规定。

　　四、笑气规制的建议

　　笑气易于制备、容易获得、零售环节缺少监管依据，这都是吸食笑气行为日益泛滥的主要原因。个人购买笑气后，其吸食行为难以被管控。因此，遏制笑气泛滥趋势，最重要的做法就是阻断笑气从经营者到个人购买者之间的流通。这种做法既不会干扰工业、医疗、食品等领域的正常经营，不至于增加使用笑气的市场运营成本、增加企业负担，也能够显著降低行政管理成本。

　　因此，笔者认为，规制吸食笑气滥用可以参考未成年人禁烟，禁止笑气经营者向个人销售笑气，以及禁止个人购买和使用笑气。虽然禁止向未成年人卖烟和向个人卖笑气保护的法益不同，但是禁止向未成年人贩卖烟草的方式和意义具有较强的参考价值，包含了两个方面：一是禁止任何销售主体向个人贩卖笑气，规范的是市场经营秩序；二是针对个人，禁止任何人以个人名义购买和使用笑气，规范的是个体的行为。

　　（一）完善对个人购买、吸食笑气的处理规范

　　针对社会发展过程中出现的个人购买笑气、吸食笑气泛滥问题，有必要制定有针对性的立法文件或其他规范性文件进行规制，明确任何人不得以食用为目的购买笑气，并全面禁止吸食笑气的行为，加大对个人购买、吸食笑气的惩治力度。同时考虑到笑气的用途极为广泛，涉及多个监管部门，在立法中要明确市场监督管理部门、卫生健康部门、公安机关等部门的管辖权限、移送机制、处罚措施等内容，对笑气的生产、储存、经营、运输、使用等方面做出详细规定，防止立法空隙和管辖盲点。

　　（二）加强联合执法整顿

　　笑气主要出现在酒吧、夜店等娱乐场所。随着未成年人出入这类场所日益频繁，在亚文化氛围中耳濡目染，加上笑气未列入毒品管制，法律惩处和道德谴责带来的心理负担较轻，笑气泛滥严重，甚至有流入校园的趋势。立法落地的关键是执法工作，如我国多部法律法规就有写入禁止向未成年人售烟等规定，但苦于执法不力相关条款长期被搁置，直到2018年才由深圳开出首张罚单。

　　因此，在整顿笑气泛滥问题中，公安机关、国家市场监督管理总局、国家卫生健康委员会、应急管理部等部门要常态化开展联合执法检查等工作，全面加大对笑气生产、储存、经营、运输、使用等环节的执法力度。从规制笑气保护的社会管理秩序法益角度，笔者建议由公安机关牵头负责笑气的规制工作。

　　（三）加强宣传教育和“戒笑气”服务

　　在“禁笑气”工作中，要积极汲取“禁烟”工作的有益经验。如随着我国多年坚持不懈宣传“吸烟有害健康”理念，即使是最“挺”吸烟的烟民也不得不承认吸烟对人身的危害性，而吸食笑气的危害性更加大，因此，禁笑气工作要持之以恒加强宣传教育。“抓早抓小”是遏制笑气泛滥成本最低、效率最高、效果最好的治理方式，笑气泛滥趋势中的一个重要原因，就是吸食者，特别是年轻人认为笑气不属于毒品，对人危害有限；而年级较大的中老年人观念较为保守，对笑气的信任度有限，反而很少出现吸食笑气的行为。因此，特别是对未成年人、大学生等年轻群体要加强吸食笑气危害性的科普宣传，同时要把家庭、学校和社会教育有机结合起来，教育年轻群体提高警觉性和自我防范能力，引导年轻人群洁身自好。

　　卫健委、疾控中心、健康教育协会等单位，应当结合禁笑气工作情况，及时开展科学“戒笑气”活动，面向吸食笑气的群体，提供免费戒笑气热线、戒笑气门诊等服务，帮助吸笑气者找到科学的戒笑气方法，彻底摆脱笑气成瘾困扰。

　　（四）严格控制笑气销售渠道

　　加大对违规笑气销售渠道打击力度，严格禁止在商业、生活等场所向个人销售笑气，特别是要加强对通过互联网、移动通信等信息服务平台销售笑气的管控力度，对发现利用其平台向个人销售笑气的，应当及时采取措施删除售卖信息，并保存记录向相关职能单位报告。同时，对销售特种气体（笑气）的厂家，严格规范销售行为，对于卖家明知买家未做正常用途的，应精准追究相应刑事责任，强化以案释法，最大限度实现办案政治效果、法律效果和社会效果的统一。

原文链接：http://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/202203/t20220317_1362527.shtml
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