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刑法注释：在理论与实践更深融贯中促进司法公正

　　《注释刑法小全书》相当翔实地呈现了我国刑法在立法、司法以及学说这三方面的样貌，三者之间既有呼应，又适当保持距离，从而实现学术与实践之间的遥相呼应——

　　刑法注释：在理论与实践更深融贯中促进司法公正

　　

　　

　　陈兴良

　　□《注释刑法小全书》的一大特色在于，其收录了由最高法、最高检发布的指导性案例、刊登于最高法公报的典型案例以及登载于《刑事审判参考》中的参考案例，并按照裁判要旨的内容对应到相应的条文中。实际上，无论是对于教学科研，还是对于法律适用，研究具有指导性或参照性意义的案例都是不可欠缺的重要一环。希望该书能够起到抛砖引玉之效，让更多的刑法学人投入到刑法注释中，从而拉近刑法学术与司法实践之间的距离。

　　2022年8月，由陈兴良教授、刘树德法官、王芳凯博士编辑的《注释刑法全书》在北京大学出版社正式出版。之后，我国刑事立法与刑事司法发生一系列重要变化，特别是2023年底通过的刑法修正案（十二），对刑法分则中的诸多规定作了若干重要的修正。为此，编者们对《注释刑法全书》加以删减、补充，最终将《注释刑法全书》编修成《注释刑法小全书》。新书出版之际，编者们将编修过程中的一些体悟与读者朋友们分享。

　　

　　刑事法学术对于刑事法实践的影响途径

　　我国学者周光权教授主张，建构具有实践导向、符合功能主义要求的刑法教义学；刑法教义学的实践性越强，其可验证性及可信度就会越高。这意味着，刑事法学术与刑事法实践不能“两张皮”，不能自说自话。对于刑法学者而言，接下来的问题关键在于，寻求何种途径去影响具体的刑事法实践呢？

　　当然，在不同的国家背景下，答案肯定也是不一样的。就学者对刑事立法的影响途径而言，虽然在草案的起草与审议过程中，相关部门间或会咨询法律专家和学者的意见。但不得不承认的是，这种方式实际影响立法实践的可能性是非常有限的。在德国，除了立法咨询之外，学者直接影响刑事立法的一个重要途径是，由志同道合的学者联合起草撰写备选草案，以跟官方提出的草案版本竞争。就学者对刑事司法的影响途径而言，除了在实务部门挂职或者兼职从事律师行业之外，学者直接影响刑事司法的重要途径之一就是出具专家意见书。但是，对于专家意见书，也有专家提出了不同观点。

　　除直接影响外，学者对刑事法实践还存在间接影响的可能性，而这种可能性的实现途径之一就是刑法注释。《注释刑法小全书》较为系统且全面地收录了立法沿革、立法解释与立法解释性文件、条文说明，以及司法解释与非司法解释类审判业务规范性文件、各类案例（指导性案例、公报案例与参考案例）的裁判要旨，同时在脚注部分引用了刑法教科书观点（未来考虑继续收录核心期刊论文观点），相当翔实地呈现了我国刑法在立法、司法以及学说这三方面的样貌，三者之间既有呼应，又适当保持距离（确保观点有明确的出处），从而实现学术与实践之间的遥相呼应。当然，必须承认的是，在体系化程度以及撰写格式等方面，《注释刑法小全书》和德国市面上的刑法评注仍有相当的距离。但编者之所以在知其不足的情形下不揣浅薄从事刑法注释编修工作，主要是希望《注释刑法小全书》能够起到抛砖引玉之效，让更多的刑法学人投入到刑法注释中，从而拉近刑法学术与司法实践之间的距离。

　　指导性案例/参考案例的核心重在挖掘提炼裁判规范/规则

　　《注释刑法小全书》的一大特色在于，其收录了由最高人民法院、最高人民检察院发布的指导性案例、刊登于最高人民法院公报的典型案例以及登载于《刑事审判参考》中的参考案例，并按照裁判要旨的内容对应到相应的条文中。实际上，无论是对于教学科研，还是对于法律适用，研究具有指导性或参照性意义的案例都是不可欠缺的重要一环。虽然刑法是一种高度抽象、静态化的文字产物，但这些文字说到底也不过是一种经由立法程序建构生成的刑法文本规范。其中，刑法文本规范主要是由语词、概念与类型构成，对于语词、概念与类型的解释会分别形成注释刑法学、理论刑法学以及教义刑法学。但不能因此误认为，通过对刑法文本规范的解释，就能应对现实中的所有疑难个案。以窃电案为例，电力能否属于“物”而得以成为盗窃罪的行为对象，不同国家给出的答案就有明显出入。例如，《法国刑法典》是1810年制定的，《德国刑法典》是1871年制定的，他们在立法之时，都还没有出现“电”这个事物，作为盗窃罪行为对象的“物”均指有体物。但在电力这个新事物出现在现实生活后，德国和法国却给出了截然不同的答案。由于《法国刑法典》并未有类似盗窃电力罪的规定，因此，法国通过判例来处理窃电的问题。按照法国司法实务的观点，电是一种可以被占有的动产物品，故而电可以成为盗窃罪的行为对象。在德国，刑法向来的观点是，盗窃罪的行为对象只能是动产。但是，即便人们想要对物采取一种相对宽泛的理解，但无论如何也不能认为物的范围可以宽泛到包含电力。因此，在未增订盗窃电力罪之前，该行为就只能作无罪处理。我国刑法第264条对盗窃罪行为对象的用语是“公私财物”，虽然我国立法机关没有对“物”作出明确的定义，而只是在民法典第115条中列举了“物”的两种常见类型（即不动产和动产），但我国民法学者大多数认为广义上的“物”包括无体物，我国刑法学者也大多数赞同这种观点，因此，电属于我国刑法中的“物”，受刑法的保护。在编者看来，如果仅从刑法文本规范的解释来看，无论是将电纳入物的范围，还是将电排除在物的范围外，都不能认为是一种错误的解释。理由是，两种解释结论都是严格按照三段论（大前提、小前提、结论）推导出来的产物，其仅能保证论证的有效性，而不能保证论证的结论为真。这里的有效性是指，就某个意义而言（无论是实际还是假设），论证的结论“必然”会随着前提导出。只有当论证是有效的，且前提均为真时，论证才必定会被接受为真。与刑法文本规范相对的概念则是所谓的刑法裁判规范，即在裁判过程中形成的更为具体和细化的刑法规范/规则。相较于刑法文本规范，刑法裁判规范的“法源”是丰富多彩的，一切能够拘束或影响裁判过程或结果的真实存在的因素都有可能成为这个大前提的构造材料，其既可以是具有法律拘束力的制定法法源（如刑法、宪法、行政法等），也可以是具有裁判影响力的非制定法法源（如习惯法、自然法，乃至国家政策、道德规范、法律学说等）。当然，须强调的是，这些法源在刑法适用过程中仍必须“依附”或“寄存”在刑法文本上。

　　从某种程度上说，对于裁判规范或裁判规则的发现、挖掘、提炼与研究，是案例指导制度以及参考案例制度的核心所在。只有如实地呈现裁判规范，才有可能统一法律见解并尽可能地实现法的安定性。就我国案例指导制度而言，在历经漫长的探索期之后，2010年发布的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》明确了指导性案例的推选、发布与适用，将其作为一项正式制度予以确立。2015年，《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》的出台对该制度予以进一步细化。2018年修订的人民法院组织法对案例指导制度作了明确规定，从而为其提供了明确法律依据。2018年，最高人民法院发布的《关于加强和规范人民法院裁判文书释法说理的指导意见》明确指导性案例是目前唯一一种可以在裁判文书的裁判理由中用以释法说理的案例类型。虽然案例指导制度在统一法律适用方面确实起到了相当的作用，但在具体运作过程中仍存在一些不足，如有些案例只是对相关司法解释的重申，基本没有提供新的裁判规则；有些案例的指导力不足、说服力较弱等。2024年2月，人民法院案例库的正式上线与面向社会开放，可在一定程度上补强案例指导制度的不足之处。一方面，人民法院案例库不仅包括了指导性案例，还收录编选了大量具有参考示范作用的案例；另一方面，对于入库标准与动态调整，人民法院案例库设计者都有更明确的指向。入库参考案例重在规范指引，兼顾规范引领，精确地聚焦于审判工作所需要明确的裁判规则，重点处理需要加强指导的司法实践问题。此外，即便参考案例入了库，也并不意味着其取得了终身入库的资格。如果已经入库的参考案例在法律适用方面存在不当或者需要更新裁判理念，如法律修正或出台了新的司法解释，可依照《人民法院案例库建设运行工作规程》的规定，及时将这些参考案例出库或加以替换。碍于时间与精力，此次编修《注释刑法小全书》未能及时收纳人民法院案例库中相关参考案例的裁判规则，只能留待日后再版修正以弥补缺憾。

　　党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》第九部分“完善中国特色社会主义法治体系”中强调，“改进法治宣传教育，完善以实践为导向的法学院校教育培养机制”。立足于此，《注释刑法全书》以及《注释刑法小全书》的编辑出版，若能为促进“以实践为导向的法学院校教育培养机制”的健全与完善作出些许贡献，编者们将倍感荣焉。

　　（作者分别为北京大学博雅讲席教授、最高人民法院中国应用法学研究所副所长、南开大学法学院讲师）

原文链接：https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202408/t20240827_664184.shtml
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