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职业放贷行为中的不特定性、经常性、营利性的认定

　　

　　文/葛雪萍

　　江苏省溧阳市人民检察院

　　文/李雪菲

　　江苏省溧阳市人民检察院

　　基本案情

　　2015年始，江苏某集团公司因经营周转资金需要，多次与葛某发生借贷往来。2019年1月18日，江苏某集团公司及其股东孙某向葛某出具借条一张，载明借到葛某2000万元，应于2019年7月18日归还。如到期未还，自借款之日起按银行同期贷款利率四倍给付利息直至付清之日，并按欠款金额5‰承担逾期付款违约金以及因催讨借款而产生的一切合理开支。江苏某集团公司股东张某、蒋某、倪某作为保证人在借条上签字确认。后葛某向孙某账户转账支付2000万元，江苏某集团公司、孙某、张某、蒋某、倪某陆续向葛某还款952.5万元。

　　2020年5月14日，葛某依据借条及付款凭证起诉至某基层人民法院，后经法院主持调解，双方当事人达成调解协议，由江苏某集团公司、孙某分5期给付葛某借款本金1100万元及利息。2020年9月14日，江苏某集团公司、孙某等人认为葛某及其丈夫狄某系职业放贷人，向某市中级人民法院申请再审，中院因证据不足裁定驳回再审申请。

　　如何认定不特定性、经常性、营利性？

　　经检索发现，葛某在某基层人民法院具有多起民间借贷诉讼，案件中所涉借条均是打印件，格式一致，除借款人空白外内容一样，对出借风险防控约定得较为完善，通过调阅卷宗并询问当事人，重点对以下问题进行审查：

　　一是摸排葛某、狄某的社会关系及企业经营情况。经向公安机关、市场监督管理部门查询，查明葛某与狄某系夫妻关系，狄某名下有2家注册企业，分别从事物资运输和货物中转，葛某名下无注册企业。

　　二是查询葛某、狄某的民间借贷案件情况。2013年至2020年期间，狄某、葛某以原告身份向法院提起14件民间借贷纠纷诉讼（其中1件正在法院二审审理程序中），涉案标的额达六千多万元，其中2016年8月至2017年6月二人共提起民间借贷诉讼5件。江苏某集团公司向法院提供了2015年至2019年期间，其向葛某支付四千多万元利息的财务凭证及5份手写利息结算表，从利息结算表上可以看出葛某向江苏某集团公司出借款项，收取月息2分至7.5分不等的高额利息。

　　三是系统调查葛某、狄某诉讼外的借贷情况。检察机关经前期研判，葛某、狄某系职业放贷人的可能性较大，遂向金融机构调取了葛某、狄某、狄某名下2家企业所有银行账户的交易明细。经全面审查，发现葛某、狄某、某物资有限公司的账户资金往来庞大，在2012年至2020年期间，向江苏某集团公司、某建设有限公司、施某、郭某、彭某等社会不特定对象打款数百次，其中向江苏某集团公司打款就有165次，金额达1.3亿元。且多笔资金短期内在葛某、某物资有限公司、狄某账户之间流转。经与江苏某集团公司、施某、郭某、彭某等多人核实，确认其与葛某、狄某之间的资金往来系借款，且收取利息。

　　四是核实葛某、狄某、狄某名下企业的纳税情况。葛某、狄某在调查过程中陈述其账户中如此大额资金均系企业经营收入，但经向税务机关核实，2017年至2021年，葛某、狄某个人纳税额不足万元。狄某名下2家企业自2015年至2021年纳税额为44万余元，其中有29万元系2021年为买卖房屋所缴纳。葛某、狄某、狄某名下企业纳税情况与庞大资金往来不匹配，葛某、狄某名下资金往来系经营收入与客观事实不符。

　　评析意见

　　（一）针对职业放贷人应当结合诉讼内、诉讼外借贷情况综合认定。伴随经济社会快速发展，民间资本不断充裕，民间借贷市场日趋活跃，部分放贷人开始经常性通过向不特定对象提供资金以赚取高额利息，职业化倾向明显，对国家金融管理秩序产生了危害。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第五十三条规定，同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。《九民会议纪要》从规范司法审判的角度首次对职业放贷人作出规定。其后，某省高级人民法院制定具体量化认定标准，同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的，该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录。通过案件审理或者其他途径可以初步确定为职业放贷人的，不受上述案件数量的限制。某市人民检察院在办理葛某、狄某民间借贷纠纷系列案件中，未受“一年5件以上诉讼案件”的审查思维限制，从职业放贷的不特定性、营利性、经常性、营业性等本质特征出发，通过全面充分的调查核实工作，查明了葛某、狄某二人从事职业放贷，严重侵害国家金融管理秩序的基本事实，结合诉讼内外的借贷情况，认定葛某、狄某构成职业放贷人，依职权启动监督程序，成功纠正二人所提起的系列民间借贷案件裁判。

　　（二）司法机关应从法律规范体系的角度，准确探究认定职业放贷行为无效的法律依据。《九民会议纪要》第五十三条规定，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。2020年8月修改的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。但是，根据认定民事法律行为无效需依据法律、行政法规规定以及“法不溯及既往”原则，司法实践中对于2019年11月之前的职业放贷行为是否无效以及认定无效的法律依据认识不一致，裁判标准和尺度不统一，严重影响司法公信力。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动，该规定属于效力性强制性规定，系原《中华人民共和国合同法》第五十二条“合同无效”第（五）项所指的法律、行政法规的强制性规定。职业放贷行为违反了该效力性强制性规定，应认定为无效。即对2019年11月之前的职业放贷行为认定无效有充分的法律依据。《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国合同法》《九民会议纪要》及新《民间借贷司法解释》都对职业放贷行为的违法性及无效的法律后果作出评价，在民事法律规范体系层面，前后法律规定的精神是一致的，司法机关对于《九民会议纪要》出台前后的职业放贷行为的效力认定应当作出一致判断。

　　处理结果

　　某市人民检察院认为葛某、狄某未取得金融监管部门批准，为赚取利息向社会不特定对象提供资金，并以此为业，符合职业放贷的认定标准。二人职业放贷行为严重扰乱了国家金融管理秩序，引起金融风险及众多借款人的强烈不满，影响了社会经济秩序，损害了国家利益，其所提起的13件已审结的民间借贷纠纷案件均应予再审，遂依职权启动对其余11件民间借贷案件的监督程序。后以葛某、狄某的职业放贷行为违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的强制性规定，应认定为无效为由，向法院提出抗诉1件，发出再审检察建议12件。

　　2022年6月15日—2022年8月24日，法院依次对该13件监督案件裁定进行再审。2023年5月31日，法院作出再审民事判决：撤销一、二审民事判决或调解书，借款人归还剩余借款本金，并支付资金占用期间利息，保证人承担借款人不能清偿债务的三分之一，驳回葛某、狄某的其他诉讼请求。

原文链接：https://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/202406/t20240614_1633119.shtml
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