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“四要件”准确把握“需要给予行政处罚”

　　《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》强调，健全检察机关对决定不起诉的犯罪嫌疑人依法移送有关主管机关给予行政处罚、政务处分或者其他处分的制度。2023年7月，最高人民检察院发布的《关于推进行刑双向衔接和行政违法行为监督构建检察监督与行政执法衔接制度的意见》明确由行政检察部门负责行刑反向衔接工作，在刑事检察部门作出不起诉决定后，审查是否需要对被不起诉人作出行政处罚，需要给予行政处罚的，经检察长批准，向同级行政机关提出检察意见，并移送行政主管机关处理。加强行刑反向衔接工作，目的是克服相关刑事不起诉案件不刑不罚、应移未移、应罚不罚问题。但如何理解“需要给予行政处罚”，目前尚缺乏明确的规定和权威的意见，司法实务中出现盲目一律移送、标准度把握不一等现象，不利于凝聚刑事司法与行政执法合力做好不起诉“后半篇文章”。笔者认为，在审查行刑反向衔接案件中，应从四个要件准确理解和把握“需要给予行政处罚”：

　　一是行为要件。对行刑反向衔接移送案件，首先需要审查相关行为是否属于行政违法行为。换言之，行刑反向衔接移送案件应以存在违反行政法律规范的行为为前提，如相关行为缺乏相应的行政规范加以规制，则不能移送行政机关处罚。

　　二是期限要件。相关违反行政管理秩序的行为应当是在行政处罚追责期限内被发现，超过该追责期限才被发现的，不再给予行政处罚。在对违法行为是否超过追责期限进行审查时，需要注意以下几个方面：（1）关于违法行为的起算时点。一般情形下，应当以违法行为发生之日起计算，对于处于连续或继续状态的，应当从行为终了之日起计算。需要特别注意的是，关于违法建设行为追责期限的判断，从最高法相关典型案例来看，不能仅限定于违法建设行为本身，违章建筑的存续状态应视为违法建设行为的连续或继续状态。（2）关于以“谁”发现时为判断时点。有观点认为，应当以具有法定管辖权的行政机关发现时为判断时点，但笔者认为，行政管理错综复杂，大量行政管辖职能相互交叉，且国家公权力机关之间存在相互移送线索的法定职责，以具有法定管辖权的行政机关发现时为判断时点，既不现实，也不利于保护行政管理秩序。由于发现主体过于宽泛，在大多数案件中会架空追责期限制度，也不利于行政管理秩序的稳定，因此，应当以国家公权力机关或组织发现时为判断时点。（3）关于司法程序所消耗的时效是否计算在追责期限内，亦存在较大争议。笔者认为，根据行政处罚法第36条等相关规定，违法行为被发现时，追责期限的判断时点已经固定，后续司法程序所消耗的时间并不影响该行为是否超过追责期限。至于司法程序消耗的时间长短，可以作为有无移送行政机关处罚必要性的考量因素。

　　三是主体要件。我国刑法对单位犯罪规定了双罚制，但在行刑反向衔接案件中，并非所有的被不起诉人都需要承担行政责任，这需要办案人员结合单位实施的违法行为，根据相关行政法律法规的规定作出判断。

　　四是主观要件。新修订的行政处罚法增加了违法行为人主观过错的判断要件，但同时规定了主观过错的举证责任倒置制度，需要行为人提供足够证据证明本人在实施相关行为时，主观上没有过错。在办理行刑反向衔接案件时，需要特别注意刑事司法与行政执法在主观过错举证责任分配方面的差异，结合相关行政法律法规的规定，区分处理好两种情形：对于相关行政法律法规未将行为人的主观过错明确作为行政处罚要件的，在被不起诉人存在主观过错的情况下，如行为人无法提供充分证据证明其在实施相关行为时主观无过错的，检察机关应当将案件移送行政机关进行行政处罚。

　　需要注意的是，行政处罚法第33条从危害后果角度规定了“不予行政处罚”和“可以不予行政处罚”的情形，检察机关在审查行刑反向衔接案件时，可以将上述情形作为行刑反向衔接的“阻却事由”。判断是否存在阻断行刑反向衔接活动的情形，可考虑以下三个方面：（1）判断是否属于“违法行为轻微”，应主要考虑主观过错较小、违法行为持续时间不长、涉案数额小、中止违法行为、初次违法、单纯程序违法等；（2）判断是否属于“危害后果轻微”，应主要考虑危害程度轻、范围小、危害后果易于消除或减轻、主动达成和解等因素；（3）判断是否属于“及时改正”，应注意把握改正的时间和改正的程度，尤其是事后改正的彻底性、有效性。

　　（作者单位：江苏省泰州市人民检察院）

原文链接：https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202405/t20240525_655098.shtml
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