政讯通中心

深研基础理论 开启证明责任新篇章

　　

　　在华东政法大学法律学院教授胡学军所著《证明责任重述》一书中，作者首先从证明责任概念的文字表述上存在的“所指”与“能指”的错位入手，分析了这一理论之所以在我国长期纷争不定的原因，可谓抓住了问题的症结。概念内涵与外延的清晰厘定是理论科学性的首要要求，这也是法教义学的基础。证明责任在我国虽然可谓是民事诉讼基本理论中引入较早、讨论比较充分深入的一个领域，但其实由于我国传统诉讼模式下欠缺这一制度生长的环境，加之这一术语语义上的模糊性，实际上对这一制度存在诸多理论上的误读与实践运用上的误解，因此确实需要在理论正本清源的基础上进行一次基于本土语境与本土实践观照下的理论与制度重述。

　　证明责任研究在中国的学术传承

　　改革开放之初，当时西南政法学院的王锡三老师即将日本的证明责任理论重新引入我国大陆。王老早年留学日本明治大学，因此很早就为我国第一批民事诉讼法学研究生讲授日本的证明责任理论。作为王老的弟子，李浩教授和我的导师张卫平教授都是较早接受现代证明责任理论的研究者。改革开放以后，随着国际学术交流的展开，国人能够更方便地接触到国外理论研究的最新动态。但基于对我国当时司法制度以及民事诉讼制度环境的认识，证明责任制度在我国的运用并不被看好，这既有规范原因，更受到当时司法理念的制约。在规范层面，我国较早在立法中确立“谁主张，谁举证”这一证明责任的间接根据，1982年民事诉讼法（试行）第56条第1款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，这为证明责任研究在改革开放之后的腾飞奠定了规范基础。与此同时，该条第2款又规定“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”。与法院全面收集和调查证据相结合，“谁主张，谁举证”只能侧重在行为意义的举证责任。作为结果意义证明责任的适用前提，“要件事实真伪不明”不仅在规范层面难以证成，也无法得到司法理念的支持。这尤其体现在民事诉讼法（试行）第5条前段“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”。穷尽所有证据手段后的“要件事实真伪不明”显然与法院全面收集和调查证据的明确要求以及“必须以事实为依据”的基本理念相悖。

　　李浩教授敏锐地意识到了证明责任制度和理论对民事诉讼制度现代化的意义，认为证明责任制度是现代民事诉讼制度的突破口与重要内容。随着民事审判方式改革的提出及持续推进，证明责任理论一度成为民事诉讼理论中的“显学”，有相当一批学者投入到了证明责任理论的研究中，形成了民事诉讼基础理论研究的一个高潮。应该看到的是，证明责任研究的浪潮至今仍未停歇。不仅如此，德国现代证明责任理论的经典著作也被系统翻译引进，尤其是罗森贝克的《证明责任论》与普维庭的《现代证明责任问题》这两本经典著作的引进使我们对作为证明责任通说的“规范说”有了更精细化的认识，这也推动了我国证明责任理论研究的纵深发展。

　　总体而言，我国证明责任研究取得了瞩目成就。作为例证，2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在第2条将“谁主张，谁举证”与当事人的权利主张相挂钩，为举证责任从具体事实向构成要件的层次跃升吹响了号角。2015年颁布实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》在第90条明确规定了行为和结果双重含义的证明责任，在此基础上于第91条明确证明责任分配的一般规则，即原则上“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。可以说，我国已经建立起以“规范说”为一般原则，以实体法、诉讼法上的特殊规定为“证明责任倒置”的证明责任法体系。“规范说”甚至被该司法解释起草者明确为第91条的理论根据。这是民事诉讼基础理论研究中的学术佳话。

　　在证明责任研究浪潮中，胡学军教授无疑是新近证明责任研究者中的杰出代表。在清华大学就读期间，作者以具体举证责任问题这个证明责任理论中的“猜想级”难题作为博士论文的选题。我也得以幸运地多次向胡老师请教探讨证明责任的基础理论和具体制度问题。于我心中一直有疑问的是，作为证明责任研究者可能作出的贡献何在？证明责任是否已经因为此前研究者的突出贡献而从理论问题推进至实务问题，即在基础理论框架既定情况下的具体落实？继续推进证明责任研究的理论贡献何在？

　　在胡学军教授所著《证明责任重述》这本十年磨一剑的重磅著作中，上述疑问被逐一解开。在我看来，胡学军教授不仅进一步拓宽了证明责任研究的范畴，而且夯实了证明责任在我国的正当性，在某种意义上开启了中国式民事证明责任现代化的新格局和新篇章。作者虽然对发轫于西方的证明责任及其现代理论了然于心，但《证明责任重述》并不是对西方理论的重述，更不是对西方理论的搬运，而是极具工匠精神且负有家国情怀地认真理解和总结中国式民事证明责任是什么？为什么？这也是著作上编“证明责任制度的实证考察”的问题意识。在民事证明责任的“中国式”之问中，作者毫无避讳地指出证明责任在我国司法实践中的困境（第一章）、误读（第二章）、误操（第三章）以及证明责任理论对司法实践需要的有效回应（第四章到第七章）。在为实践“把脉问诊”的基础上，作者“寻方问药”，在中篇“证明责任制度的理论重述”中对证明责任的诉讼功能（第八章）、适用前提（第九章）、分析框架（第十章）、作用对象（第十一章和第十二章）以及理论和实践挑战（第十三章到第十六章）进行坦诚且富有成效的理论回应。在下编“证明责任制度的本土重构”中，作者旨在提出更具有可操作性的应用型证明责任理论，这一理论模型不仅要充分体现历史底色（第十七章），而且要蕴含实践理性（第十八章）和规范理性（第十九章）。

　　《证明责任重述》基本思路与观点

　　作者对证明责任的重述建立在证明责任与举证责任或说具体举证责任概念二分的基础上。实质上的证明责任即所谓客观证明责任或抽象证明责任，应是指特定当事人负担的、在案件事实真伪不明时引导法官作出败诉裁判的风险。而举证责任则完全可从字面上来把握：当事人在诉讼中对其主张的具体生活事实负担的提供证据加以证明的责任。具体举证责任的负担是现代当事人主义诉讼模式下的自然产物，因此比证明责任制度更具有普遍性、可接受性。我国实践中对证明责任的一些误用均可以这两个概念的混淆为线索来理解。因此，作者先分析了在传统审判方式下，我国司法实践中证明责任基本处于闲置状态，证明责任判决在实际裁判中缺席的种种表现；接着聚焦于这些误解的集中体现即所谓“证明责任转换”现象，指出了虽然民事诉讼法教义学上证明责任作为败诉风险的性质决定了其不可转换性，但由于对证明责任概念的误识，实践中“证明责任转换”问题也变得异常复杂，理论和实践中存在误解。然后，作者进一步结合典型案例指出，我国司法实践中仍在根据“谁主张、谁举证”的一般情理或常识分配待证事实的举证责任，并可能在诉讼中出现证据短缺导致事实疑难判断的情况下“转换举证责任”，继而根据此种举证责任负担来对案件事实作出不利于某一方当事人的认定的做法。这种实际做法与现代经典证明责任理论及我国现行法律规范之间存在矛盾冲突，却也有着其自身内在逻辑与实践合理性。作者还进一步从典型个案扩展到类案，指出关于证明责任理论运用中存在的问题比较集中地体现在所谓现代型案件类型中，并选择了消费欺诈案件、产品制造方法发明专利侵权案件、医疗侵权案件、环境侵权案件四类典型案件进行分析解读。上述由点到面、由表及里的逐层分析使本书对于我国在证明责任制度的理解与运用上的现状与问题有了扎实的实证把握，从而为后文针对本土现实问题的批判及重述现代证明责任理论打下了坚实的基础。

　　在对我国理论与实务中关于证明责任的认知与制度运行现状进行分析评估之后，本书对现代民事证明责任理论与制度进行了重述与重构的尝试，并系统地从证明责任的理论地位、性质、适用的基础前提、对象、理论功能、分配依据、制度本质等几乎有关证明责任的所有方面重述了这一理论与制度的全貌。本书令人信服地论证了证明责任概念本质所指为客观证明责任，主观抽象证明责任为客观证明责任之表象，而具体举证责任实为证明责任之外观，由此深刻地指出了证明责任制度最深层的实质就是以法律价值权衡解决事实认知模糊状态，化消极无解之事实判断为积极的法律价值引导，其性质属于“实体裁判法”。作者在重述这一理论与制度时，显然以通读德国学者对于现代证明责任的理论建构的经典论著为基础，但又不完全囿于域外经典著述中的概念、理论与论断，对于我国前辈学者的相关理论观点亦多有商榷与超越，从而体现了本书在观点上的新颖性与鲜明的反思与批判色彩，并形成了自己基于中国司法实践与中国文化观念和思维方式下的独特理解与表述。

　　作者在对我国有关证明责任的规范解读与制度设置上，认为我国证明责任规范，既不能仅从文本字面进行孤立分析，也不能仅以国外相关理论学说为圭臬进行简单比附解读。作者沿袭了其第一部著作《具体举证责任论》的思路，仍坚持“证明责任”与“具体举证责任”分立论，主张两个概念应具有不同侧重与区分：举证责任针对的对象是具体生活事实的“模糊不清”，而证明责任针对的是作为裁判前提条件的法律构成要件“真伪不明”。具体举证责任与证明责任性质不同，并基于不同的分配与承担的规则。“谁主张、谁举证”“举证责任转换”“举证责任倒置”等这些我国本土产生的概念表述如从现代证明责任理论角度来看可能都属于所谓“迷思概念”或“误解”，但在实践中又不可能完全清除，其实是符合对具体举证责任承担规则的描述的；而在证明责任分配层面，则依据“规范说”理论，应从拟适用的实体法规范出发，依“要件事实的一般规定”“法律要件的特别规定”及对规范漏洞的“法律续造”形成证明责任分配不同层面的规范根据。证明责任与具体举证责任概念二元分立之后，便可能使二者各自形成对于司法裁判与诉讼证明行为的调控规则，促进案件事实的查明与法律的准确适用。

　　本书是作者深耕民事证据法领域十几年取得的重要成果，是作者宏大的学术蓝图下的阶段性总结。当然，本书中有些具体的观点与对观点的论证仍存在可商榷之处，但其从中国实践与中国语境下重述现代证明责任理论，主张证明责任与具体举证责任分立的这一基本立论可以说在学界已基本获得公认并产生了深远的影响力。希望不仅对作者本人还是对我国民事诉讼法学界，本书在现代证明责任课题上能够成为继续推进这一领域研究的铺路石。

　　（作者为清华大学法学院长聘副教授）

原文链接：https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202404/t20240416_651914.shtml
[免责声明] 本文来源于网络转载，仅供学习交流使用，不构成商业目的。版权归原作者所有，如涉及作品内容、版权和其它问题，请在30日内与本网联系，我们将在第一时间处理。