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传承中华优秀传统法律文化|古代“正当防卫”的制度化过程

　　□古代“正当防卫”的发展是人类谋求生存防卫本能的真实写照。伴随着我国奴隶社会、封建社会的结构变迁，以及政治统治与法律制度的不断发展完备，“正当防卫”成为国家救济的一种重要补充形式。

　　

　　李晓明

　　春节档电影《第二十条》热映后，有关“正当防卫”的话题也进入2024年全国两会，其背后的法理情再引关注。最高检工作报告提到，2023年，检察机关在履职办案中弘扬社会主义核心价值观，促进法治社会建设。持续引领正当防卫理念，审查认定属正当防卫依法不捕不诉261人，同比上升25.5%。

　　我国古代刑法没有“正当防卫”这一名词，直至清末制定的《大清新刑律》才对阻却违法理由、正当防卫、紧急避险等行为有了明文规定，但无此名词不等于无此制度。追溯历史，我国古代对正当防卫的认识经历了由“私相复仇”到“排除犯罪”，再由“排除犯罪”到“紧急处置”以及“阻却刑罚”的制度化过程。由此可见，古代“正当防卫”的发展是人类谋求生存防卫本能的真实写照。伴随着我国奴隶社会、封建社会的结构变迁，以及政治统治与法律制度的不断发展完备，“正当防卫”成为国家救济的一种重要补充形式。

　　由“私力救济”到“国家正义”观的建立

　　防卫是人类所具有的惜身立命之生存本能和自然反应。在尚无国家干预或法律规定时期，防卫更多体现为“私力救济”或“私相复仇”。因同族、亲属或朋友被杀伤，而以同样的方法使加害人得到惩罚。随着国家权力的强化和法律制度的产生及完善，古代法律对私相复仇的规定经历了从公开允许到予以限制，直至依法规范的历史演变。

　　“私相复仇”在我国奴隶社会得到一定认可，复仇的价值标准和规则在于“杀人者偿命”。周朝时，复仇已形成一定的制度，专门设有管理复仇事宜的官吏“朝士”，有正当复仇理由并在朝士处登记后，便可“杀之无罪”。《周礼·秋官·朝士》记载：“凡盗贼军乡邑及家人，杀之无罪”。对此，汉代经学家郑司农在《周礼》注中解释，“谓盗贼群辈若军，共攻盗乡邑及家人者，杀之无罪。”《左传》中记载：“郑游贩夺人之妻，其夫攻杀之，而以其妻行，子产复之，令游氏弗怨。”故子产赦免了防卫者，让游氏不要怨恨，他的行为属于咎由自取。

　　战国时期，复仇之风较浓。此后，法律逐渐限制私相复仇，唐宋以后，法律禁止私相复仇，对正当防卫的规定也逐渐规范。由“私力救济”至“国家正义”，代表着人类最朴素的自然正义法则，为历代君王和百姓所认同。当然，“私相复仇”不同于规范层面的正当防卫，仅可视为正当防卫的雏形。尽管在这一时期，具有正当防卫的意识，但在立法上缺乏一般性规定和体系性设置，且相关规定的数量整体上十分有限。因此，在该阶段正当防卫的制度根基和规范依据不甚明显。

　　由“公权力弱化”到“防止或禁止滥杀”

　　春秋战国时期“私相复仇”较为常见的原因在于奴隶社会国家公权力的体制机制尚不健全，法律制度及配套措施也不完备。此后，由奴隶社会向封建社会过渡，“事断于法”逐渐取代“设法以待刑，临事而议罪”，这也从根本上反映了新兴地主阶级的政治要求和法律制度更替。董仲舒的“春秋决狱”使儒家经典成为封建法律制度的理论基础，秦代的“严刑峻法”压缩了“私相复仇”的生存空间，取而代之的是“防止或禁止滥杀”。据考证，西汉末年已有“禁止复仇”的法令，东汉“私相复仇”的行为基本被明令禁止，“生杀予夺”大权只听命于君主与国家。个人的防卫从古训和国家评价的“排除犯罪”发展为“紧急处置”。凶犯纵使应死也须告官治罪，不得设私刑处置和擅杀，除非紧急情况或“紧急处置”，以防止私刑与国家法律的对抗从而产生更大的社会不稳定因素。

　　《汉律》规定：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。”即无正当理由或原因而擅自进入他人住宅、登上他人车船、侵犯他人人身自由的，被侵犯之人当下格杀致死者不为罪。显然，这里强调了“其时”，也即情况紧急，只有“紧急处置”的情况才不构成犯罪。《北齐律》亦规定：“盗贼群攻乡邑及入人家者，杀之无罪”。唐代在汉代基础上予以增删，在《盗贼》中规定：“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论。若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等；其已就拘执而杀伤者，各以斗杀伤论，至死者加役流”，删除了“上人车船”和“牵引人欲犯法”的情形，明确了“正当防卫”与“防卫过当”在主观与客观上的界限。在保护民众私宅的所有权及其不可侵犯性的同时，将正当防卫的起因限定为不法侵害现实发生，民众在急迫情况下难以寻求官府的保护和援助，而且在反击刻不容缓的情况下才可以通过“私力救济”对紧急状况进行处置。这些防卫目的和价值，至今都具有重要的意义。

　　由“勿论”到“不坐”性质上的细微区分

　　通过研究唐代的司法案例可见，司法官将“正当防卫”纳入情理考量之中。有这样一个案例：州民莫诚为了救其兄莫荡，以竹刺莫果右臂，莫果受伤后十二日身死。准律，以他物殴伤，当依杀人论。时任柳州刺史柳宗元上状观察府：“窃以莫诚赴急而动，事出一时，解难为心，岂思他物。救兄有急难之戚，中臂非必死之疮。不幸致殂，揣非本意。按文固当恭守，抚事似可哀矜。……律宜无赦，使司明至当之心；情或未安，守吏切惟轻之愿。……伏乞俯赐兴哀，特从屈法，幸全微命，以慰远黎。”柳宗元认为，莫诚是为“急难”救其兄弟而动，且其防卫行为只是以竹刺臂，从创伤看并非想置人于死地，被害人之死并非莫诚本意。按照法律条文虽然应承担责任，但于情于理都使人感到“不安”，故请求对莫诚减轻处罚。由此可见，柳宗元的状文在情理上从防卫的起因、防卫对象、防卫意图等方面对莫诚的行为予以全面分析，为司法纠偏赋予更多的能动性，至今仍具有借鉴意义。

　　至元代，刑律规定：“夫获妻奸而妻拒捕，杀之，无罪。”这在当时属于“三纲五常”下典型的“正当防卫”，但同今日的刑法相比，缺乏“防卫过当”的适度限制。“诸妻妾与人奸，夫于奸所杀其奸夫及其妻妾，及为人妻妾杀其强奸之夫，并不坐。”该条规定显然也有“正当防卫”之意，是在“夫为妻纲”的历史条件下，使用“不坐”而非“无罪”，反映出并非“不构成犯罪”而是“免除处罚”。当然，仅此仍具有现实意义，反映了当时立法技术的高超。再如，清代山西彭应成等与胥金沅等互殴一案，双方因挑渠相争，互殴受伤但没有先后之分，法司将其一起依照法律问罪，这种处罚类似于现在我国刑法理念，互殴者同罚。

　　综上所述，中国古代的正当防卫制度，存在针对一般不法侵害行为的防卫和针对特定犯罪行为的防卫。前者要求被侵害一方没有过错，限度条件上要求不能殴打对方致死，如果致死的不能减等。后者主要针对奸、盗、杀人行为，但古代律文规定，对这些行为，被害人及其亲属、邻居、其他人具有抓捕权，如果在追捕时，对方持执器械抵抗拒捕的，在与其格斗时，致其死亡的，无罪，同时规定了严格的限制条件。由此，古代法律关于正当防卫的规定和理念有以下特点：一是在正当防卫立法宗旨上将保护人的生命权放在首位，避免因“私相复仇”可能引发的“错杀滥杀”。二是在处罚时既关注对被害人人身的保护也关注良好社会风气的引导。三是在实施防卫权的主体选择上，对于普通的不法侵害仅限于被侵害人自身，对于严重危害人身和财产安全的才允许被害人及其亲属、邻居、路人实施防卫权。四是在处罚上区分“勿论”与“不坐”、“无故”与“登时”以及“持械拒捕”等，有详细的减等处罚和各类防卫过当的不同处罚措施，合理用刑。

　　（作者为苏州大学国家监察研究院院长、刑事法研究中心主任、王健法学院教授、博士生导师）

原文链接：https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202404/t20240401_650791.shtml
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