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传承中华优秀传统法律文化|“第二十条”之中国传统法律文化基因

　　“正当防卫”一词，虽始见于近代刑法，但其法理思想在中国传统法律文化中素有渊源。

　　“第二十条”之中国传统法律文化基因

　　□中国古代法律尽管没有明确规定正当防卫制度，但历朝历代都存在与之类似的规定，形成有中华民族特色的“防卫减免制度”，其中的部分规范值得反思和借鉴。

　　□中华法系以稳定的价值体系为依托，孕生于中华民族血脉传承的独有文化，其防卫制度更有传统中国独特的法制内涵，对当今中国特色法治体系的建设具有重要价值。一是注重维护“家庭”权益，二是对护卫直系尊亲属作出特殊规制。

　　近期热映的电影《第二十条》，唤起了人们对刑法第20条规定的“正当防卫”的高度关注。“正当防卫”一词，虽始见于近代刑法，但其法理思想在中国传统法律文化中素有渊源。这一曾被称为“沉睡条款”的规定，是否能从中国古代法律寻求历史镜鉴？值得进一步探讨。

　　中国古代没有“正当防卫”的概念，有学者认为，“正当防卫沿于复仇”。“复仇”与“防卫”二者概念相差甚远，不能混为一谈。中国古代法律尽管没有明确规定正当防卫制度，但历朝历代都存在与之类似的规定，形成有中华民族特色的“防卫减免制度”，其中的部分规范值得反思和借鉴。

　　正当防卫制度的早期萌芽

　　中国古文献与正当防卫有关的记载，最早见于《周礼·秋官司寇·朝士》：“凡盗贼军乡邑及家人，杀之无罪。”郑司农云：“谓盗贼群辈若军共攻盗乡邑及家人者，杀之无罪。若今时无故入人室宅、庐舍，上人车船，牵引人，欲犯法者，其时格杀之无罪。”

　　贾公彦《周礼义疏》释曰：“盗贼并言者，盗谓盗取人物，贼谓杀人曰贼。乡据乡党之中，邑据郭邑之内。家人者，先郑举汉《贼律》云。牵引人欲犯法，则言家人者欲为奸淫之事，故攻之。”根据郑司农的注释，汉代已有“无故入人室宅、庐舍，上人车船，牵引人”等不法行为，当时“格杀之无罪”的规定。所谓“格杀”，即击杀，相拒而杀曰格杀。但汉代的规定比较粗泛，对“无故入人宅”的时间，没有规定；对“格杀”的施行者也没有说明。

　　魏晋南朝未见相关法律，但南齐袁彖为庐陵王谘议时曾发生苟蒋之兄弟杀沙门（即僧人）案：时南郡江陵县人苟蒋之弟胡之妇为曾口寺沙门所淫，夜入苟家，蒋之杀沙门，为官司所检，蒋之列家门秽行，欲告则耻，欲忍则不可，实己所杀，胡之列又如此，兄弟争死。江陵令宗躬启州，荆州刺史庐江王求博议。（袁）彖曰：“夫迅寒急节，乃见松筠之操；危机迥构，方识贞孤之风。窃以蒋之、胡之杀人，原心非暴，辩谳之日，友于让生，事怜左右，义哀行路。昔文举引谤，获漏疏网；蒋之心迹，同符古人。若陷以深刑，实伤为善。”由是蒋之兄弟免死。

　　此案明显为沙门夜入蒋家，与苟胡之之妻通奸，其兄蒋之当场杀死沙门。依当时法律，本该处死凶手。但兄弟二人都说人是自己杀的，江陵县令启奏荆州刺史。刺史征求下属意见，袁彖的奏议只是从“原心非暴”，“友于让生”的义举角度，并引用“文举引谤”的典故。是说东汉末年，名士张俭得罪宦官，受到通缉，投奔孔融（字文举）之兄孔褒，后事泄露追责，孔融主动承担责任。由此证明“蒋之心迹，同符古人”。这有点“经义决狱”的味道。只有“原心定罪”的思想，尚没有形成“正当防卫”的原则。

　　正当防卫原则的确立和发展

　　唐代修律，设“夜无故入人家”条：“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论；若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等。”疏议曰：“夜无故入人家”，依刻漏法：昼漏尽为夜，夜漏尽为昼。谓夜无事故，辄入人家，笞四十。家者，谓当家宅院之内。登于入时，被主人格杀之者，勿论。“若知非侵犯”，谓知其迷误，或因醉乱，及老、小、疾患，并及妇人，不能侵犯，而杀伤者，减斗杀伤二等。若杀他人奴婢，合徒三年，得减二等，徒二年之类。问曰：外人来奸，主人旧已知委，夜入而杀，亦得勿论以否？答曰：律开听杀之文，本防侵犯之辈。设令旧知奸秽，终是法所不容，但夜入人家，理或难辨，纵令知犯，亦为罪人。若其杀即加罪，便恐长其侵暴，登时许杀，理用无疑。况文称“知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等”，即明知是侵犯而杀，自然依律勿论。《唐律》曰：“其已就拘执而杀伤者，各以斗杀伤论，至死者加役流。”疏议曰：“已就拘执”，谓夜入人家，已被擒获，拘留执缚，无能相拒，本罪虽重，不合杀伤。主人若有杀伤，各依斗法科罪，至死者加役流。《唐律》的这条规定，确定了“夜无故入人家之罪”，只要有犯此罪者，无论是否有其他罪行，都要笞四十。若主人当时当场杀死侵入者，无罪。也就是主人有实施正当防卫的权利。

　　《唐律》此条与《汉律》比较，一是明确必须是“夜无故入人家”，而汉律没有提时间早晚，唐代有“夜禁”之法，“诸犯夜者，笞二十”，平人夜间无故不得出门上街，但犯即罚。二是唐只提“入人家”，“家者，谓当家宅院之内”，汉则包括“室宅、庐舍、车船”等居所。三是《唐律》但言“无故”，没有其他条件，汉代还有“盗物”“贼杀”及“奸淫”等情，故民间有谚语曰：“夜入人家，非奸即盗。”四是唐规定只有“主人”才能实施防卫权，汉则没有提谁“格杀无罪”。五是唐强调“登时许杀”，汉言“其时”，似乎不如唐严谨。汉唐都有“无故”的明文，即没有正当理由。但汉对《周礼》中“盗贼军乡邑”释为“谓盗贼群辈若军共攻盗乡邑及家人者”，似乎阵势洪大，说的是群盗、群贼。至于汉之“牵引人”，应该是强略人口，贾公彦据《唐律》释为“奸淫之事”。前引南朝之例，杀入室犯奸的沙门，也要判死刑。而唐代对于入室行奸者，主人即使事先知情，杀之亦无罪。疏议曰：“律开听杀之文，本防侵犯之辈。设令旧知奸秽，终是法所不容，但夜入人家，理或难辨，纵令知犯，亦为罪人。若其杀即加罪，便恐长其侵暴，登时许杀，理用无疑。”《唐律》明确规定，实施防卫的权利不是无限的，若明知入室者并非或不能侵害自己及家人，而将其杀伤者，依斗杀伤律，减二等处罚。若已将侵入者捕获，又将其杀伤者，以斗杀伤论罪，至死罪者，处加役流。可见，唐代的防卫制度涵盖了排除“事后防卫”正当性的理念，同时强调要有“不法侵害”。

　　此外，《唐律》还有关于直系亲属受到攻击时的防卫规定，“诸祖父母、父母为人所殴击，子孙即殴击之，非折伤者，勿论；折伤者，减凡斗折伤三等；至死者，依常律。谓子孙元非随从者。”疏议曰：祖父母、父母为人所殴击，子孙理合救之。当即殴击，虽有损伤，非折伤者，无罪。“折伤者，减凡斗折伤三等”，谓折一齿合杖八十之类。“至死者”，谓殴前人致死，合绞；以刃杀者，合斩。故云“依常律”。注云“谓子孙元非随从者”，若元随从，即依凡斗首从论。律文但称祖父母、父母为人所殴击，不论亲疏尊卑。其有祖父母、父母之尊长，殴击祖父母、父母，依律殴之无罪者，止可解救，不得殴之，辄即殴者，自依斗殴常法。若夫之祖父母、父母，共妻之祖父母、父母相殴，子孙之妇亦不合即殴夫之祖父母、父母，如当殴者，即依常律。

　　此有唐穆宗时之案例可为证：（长庆）二年四月，刑部员外郎孙革奏：“京兆府云阳县人张莅，欠羽林官骑康宪钱米。宪征之，莅承醉拉宪，气息将绝。宪男买得，年十四，将救其父。以莅角抵力人，不敢撝解，遂持木锸击莅之首见血，后三日致死者。准律，父为人所殴，子往救，击其人折伤，减凡斗三等。至死者，依常律。即买得救父难是性孝，非暴；击张莅是心切，非凶。以髫丱之岁，正父子之亲，若非圣化所加，童子安能及此？《王制》称五刑之理，必原父子之亲以权之，慎测浅深之量以别之。《春秋》之义，原心定罪。《周书》所训，诸罚有权。今买得生被皇风，幼符至孝，哀矜之宥，伏在圣慈。臣职当谳刑，合分善恶。”敕：“康买得尚在童年，能知子道，虽杀人当死，而为父可哀。若从沉命之科，恐失原情之义，宜付法司，减死罪一等。”孙革的奏谳，引经据典，务在开脱康买得的死罪，从“圣化”“孝道”，到“原心定罪”，句句在理。穆宗仅批“减死罪一等”，即流三千里。这也是对礼与律之间所做的调整。可知，唐代对防卫权的限制还是很严的。

　　明清以后，这方面有所改动，《大明律》的“父祖被殴条”前文与《唐律》同，后又增加了一句：“若祖父母、父母，为人所杀，而子孙擅杀行凶人者，杖六十。其即时杀死者，勿论。”《大清律例》律文与此相同，但增加条例：“人命案内，如有父母被人殴打，实系事在危急，伊子救护情切，因而殴死人者，于疏内声明，援例两请，候旨定夺。”这样看，确实比明律更严谨了。

　　“正当防卫”一词，始用于近代刑法是在清末的《大清新刑律》和北洋政府的《暂行新刑律》，其规定：“对现在不正之侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为，不为罪；但防卫行为过当者，得减本刑一等至三等。”同时，《大清新刑律》附录的《暂行章程》规定：“对尊亲属有犯，不得适用正当防卫之例。”《暂行新刑律补充条例》也规定：“正当防卫”，“于尊亲属不适用之”，“但嫡母、继母及夫之尊亲属出于虐待之行为者除外”。南京国民政府的《中华民国刑法》规定：“对于现在不法之侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为，不罚；但防卫行为过当者，得减轻或免除其刑。”刑法第20条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

　　中国古代正当防卫制度的当代价值

　　中华法系以稳定的价值体系为依托，孕生于中华民族血脉传承的独有文化，其防卫制度更有传统中国独特的法制内涵，对当今中国特色法治体系的建设具有重要价值。

　　一是注重维护“家庭”权益。汉代对“无故入人室宅”者“杀之无罪”，唐律设“夜无故入人家之罪”，且“登时杀之勿论”，以“家宅不可侵犯”的法律理念彰显“家”的重要地位，这种对家庭的重视和对“家”的特殊情感已铭刻民族文化精髓。“朱凤山案”中，家主朱凤山因他人跳入其院墙实施侵害而捅刺侵入者，二审之所以改变一审定性和刑罚，认定其属于防卫过当，从有期徒刑十五年改判有期徒刑七年，也是对一般民众爱家护家朴素情感的肯定，同时有必要在未来的司法实践中充分体现这一传统法律观念，充分考量维护家庭利益行为的正当性。

　　二是对护卫直系尊亲属作出特殊规制。公众价值判断的背后存在深厚的民族集体意识和集体认知，伴随社会变革和法制演进，“亲亲尊尊”伦理性规定虽不复存在，但对父母的尊崇仍作为思维习惯或共识性价值留存于公众心中。当父母遭受类似“伤害性不大、侮辱性极强”的不法侵害时，子女应如何作为？最终司法机关认可了子女激愤情绪的合理性，以及在此情绪支配下采取护卫近亲属的正当性，这种观念早已在唐律中建立，并在明清律法中强化，也有必要成为今后涉尊亲伦理案件办理的重要参考。

　　（作者分别为北京市昌平区人民检察院检察官、中国政法大学法律史学研究院教授）

原文链接：https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202403/t20240326_650306.shtml
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