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分阶段处理帮信罪与关联犯罪竞合难题

　　遵循完整评价、分类处理、罪刑均衡原则——

　　分阶段处理帮信罪与关联犯罪竞合难题

　　刑法第287条之二第3款作为帮助信息网络犯罪活动罪（下称“帮信罪”）与其他罪名的竞合规定，明确行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。2022年“两高一部”《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（下称《会议纪要》）第5条以信用卡为例厘清了帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（下称“掩隐罪”）以及诈骗罪之间的界限；第7条、第8条则对帮信罪与窃取、收买、非法提供信用卡信息罪以及妨害信用卡管理罪的认定予以明确。2023年最高检下发《关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件有关问题的解答》（下称《解答》），结合当前司法实务中电信网络诈骗及其关联犯罪案件的法律适用难题形成解答意见。可见，帮信罪与关联犯罪的竞合问题在法律层面逐步得到规范。然而，司法实践中同类案件的罪名适用仍不统一。笔者认为，准确认定帮信罪与其他关联犯罪（包括信息网络犯罪的共犯、妨害信用卡管理罪、非法利用信息网络罪以及掩隐罪等），可以分三阶段对涉信用卡案件进行审查，同时每阶段分别遵循完整评价、分类处理、罪刑均衡三大原则。

　　第一阶段：审查行为是否同时构成其他关联犯罪时应遵循完整评价原则。行为人的帮助行为不仅可能影响他人的财产权益，还可能妨害信息网络管理秩序等公共权益。因此，应兼顾全案事实和情节，优先考虑不同罪名是否存在犯罪竞合，避免遗漏评价。笔者建议，重点关注以下问题：

　　一是是否构成信息网络犯罪共犯。判断的关键在于对帮助行为“深度参与性”的考量，具体应基于主客观相统一原则，结合主观和客观两方面予以分析。其一，主观上的意思联络和明知程度。信息网络犯罪不同于传统共同犯罪，各个犯罪环节中行为人通常不存在明确的双向意思联络，可能只是单向犯意联络的片面共犯，这也引发学界对片面共犯的讨论。笔者认为，虽然具体案件中行为人的行为和发挥的作用较为隐蔽，但结合行为人的过往经历等情况，能够实质推定其主观具有诈骗故意。例如，行为人在较长时间内相对稳定地帮助诈骗团伙实施特定行为，形成稳定协作关系，此时可以认定其明知他人实施电信网络诈骗犯罪。而当行为人仅存在概括故意，即根据在案证据只能推断行为人明知被帮助者实施信息网络犯罪时，则可能构成帮信罪。其二，客观行为的联系紧密程度。具体的判断标准可结合行为人利益分配与正犯犯罪所得的关联、行为人对于正犯提供帮助的程度等。当行为人的客观行为超过单纯地提供广告推广、支付结算、技术支持等帮助行为，如为诈骗集团专门开发用于犯罪的工具或程序，此时应考虑构成诈骗罪。

　　二是帮信罪与掩隐罪的界分。帮信罪的典型行为模式之一为“提供支付结算帮助”，在行为人帮助正犯转移、隐匿犯罪所得时，须判断是否同时符合帮信罪与掩隐罪的构成要件。《解答》第4条以时间节点作为区分两罪的关键，即帮信罪的帮助行为实施于所帮助犯罪既遂前，而掩隐行为发生在上游犯罪既遂后。此外，《解答》第5条对出售、出租银行卡后又提供“刷脸”等行为的认定予以明确，即将“刷脸”等行为与前行为作为一个整体，统一评价为掩饰、隐瞒行为，以掩隐罪认定。笔者认为，提供银行卡行为与转移钱款行为具有相对独立性，“提供”并不必然“转移”，但也应注意两种行为具有紧密关联，“转移”行为以“提供”行为为前提，即行为人转移的资金存储于自身提供的银行卡内，如若仅有“转移”而无“提供”，则仅构成掩隐罪。

　　三是与非法利用信息网络罪的界分。在区分两罪时，可以从犯罪构成角度切入，前罪的客观构成要件规定为“实施违法犯罪活动”，而帮信罪则需要证明被帮助的行为构成犯罪。四是妨害信用卡管理罪。在购买、出租、出售信用卡案件中，行为人可能同时构成妨害信用卡管理罪与帮信罪，因此在具体案件中应特别注意。

　　第二阶段：遵循分类处理原则审查多个罪名的刑罚轻重。在第一阶段对帮助行为进行全面评价后，当帮信罪与其他犯罪存在竞合关系时，应适用不同处理规则判断刑罚的轻重，结合具体案情具体分析。

　　一是同类罪名应当以法定刑的轻重为标准确定刑罚轻重。根据涉及罪名的法定最高刑进行比较，法定最高刑高者为重罪，法定最高刑低者为轻罪；如果法定最高刑相同，则比较法定最低刑，法定最低刑低者为轻罪，法定最低刑高者为重罪。以出租、出售信用卡后又代为转账的行为构成帮信罪与掩隐罪的想象竞合为例，认定帮信罪情节严重的标准是支付结算金额，而掩隐罪主要看掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，因此影响刑罚量的犯罪事实都是帮助转账、套现、取现的数额，两罪当属同类罪名。掩隐罪的主刑最高刑为七年，帮信罪只有三年，前者显然刑罚更重。

　　二是异种罪名应当根据宣告刑的轻重为标准确定刑罚轻重。笔者认为，当不同类罪名需要比较刑罚轻重时，采用宣告刑比较较为合适，即先根据具体犯罪事实对产生竞合关系的数罪分别定罪量刑，再从中选择量刑最重的一个罪名的刑罚作为宣告刑。例如，在为信息网络犯罪创建网站，进而构成帮信罪与非法利用信息网络罪的想象竞合情形中，认定帮信罪情节严重的标准一般是违法所得或者被帮助对象实施犯罪的后果，而后罪则依据设立网站数量或者注册账号数量予以量刑，可见两罪并非同类罪名。

　　第三阶段：帮信罪的竞合处断应遵循罪刑均衡原则。罪刑均衡原则在涉信用卡类案件中一方面表现在对行为人的行为进行全面评价，另一方面则体现在将具体行为作为酌定量刑情节考虑。

　　第一，应将法益侵害程度作为补充处理规则确定适用罪名。在构成想象竞合关系的两个犯罪的法定刑完全相同时，最终定罪取决于适用的罪名是否有助于全面保护法益，从而确保刑法充分评价的实现。对于为购买、出租、出售信用卡而非法持有信用卡超过50张的，属于非法持有他人信用卡且数额巨大。此时该罪的量刑幅度为三至十年，无论是法定刑还是宣告刑都比帮信罪高，应适用妨害信用卡管理罪。但对于数量不足50张时，上述两罪的量刑幅度均为三年以下，有观点认为妨害信用卡管理罪设置了罚金刑，据此认定妨害信用卡管理罪。笔者认为，妨害信用卡管理罪中侵害的法益是信用卡持卡人的资金安全和信用管理秩序。从行为类型看，非法持有他人信用卡是为信息网络犯罪活动提供支付结算帮助，因此更符合帮信罪的罪状，应认定帮信罪。

　　第二，区分情形准确判断行为是否应当数罪并罚。例如，针对同一正犯的帮助行为，可能同时构成共犯和帮信罪，即应根据上述竞合处理原则从一重论处。又如，行为人使用非法获取的公民个人信息实施帮助信息网络犯罪活动，一般采取从一重罪处罚原则，当然在特殊情形下还要参照《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》“全面惩处关联犯罪”的要求，构成数罪的应当依法予以并罚。

　　第三，具体案件事实可作为酌定量刑情节考虑。司法实践中部分判决对想象竞合犯的量刑会将轻罪的法益侵害后果作为从重量刑的情节。笔者认为，要注意罪名的法益重合，仅考虑将轻罪中未与重罪重合的内容作为从重处罚的情节。例如，行为人倒卖信用卡后发现仅部分信用卡内有犯罪资金流入但信用卡数额小于50张，笔者建议以帮信罪论处，非法持有未被使用的信用卡数量可以作为酌定量刑情节，以实现罚当其罪。

　　（作者单位：浙江省绍兴市越城区人民检察院）

原文链接：https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202402/t20240201_642187.shtml
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