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由行贿人代管贿款是否构成受贿既遂

　　

　　

　　

　　图为成都市纪委监委第十一纪检监察室和案件审理室工作人员围绕何立祥案有关问题进行研讨。苏尧摄

　　特邀嘉宾

　　雷暘成都市纪委监委第十一纪检监察室主任

　　邓怡成都市纪委监委案件审理室主任

　　秦永春成都市人民检察院第三检察部主任

　　伍分玉成都市中级人民法院刑二庭法官

　　编者按

　　本案中，何立祥多次收受戴某某以打麻将“铺底分”名义所送现金共计5万元，是违反中央八项规定精神还是构成受贿罪？何立祥收受杨某某所送400万元，并约定由杨某某代为保管，构成受贿既遂还是未遂？何立祥收受张某代其支付的购房款53万余元，受贿数额如何计算，是否产生犯罪孳息，如何计算？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

　　基本案情：

　　何立祥，男，1988年5月加入中国共产党。曾任四川省成都市原房产管理局党组书记、局长，原城乡房产管理局党组书记、局长等职。

　　违反政治纪律，对抗组织审查。2013年前后，何立祥收受甲公司董事长程某某所送相机1台、镜头3个。2022年10月，何立祥因担心被组织查处，将相机、镜头存放至某建材公司负责人杨某某处保管，转移证据对抗组织审查。

　　违反中央八项规定精神，收受可能影响公正执行公务的礼金。2013年至2017年，何立祥多次收受四川某律师事务所法定代表人戴某某以打麻将“铺底分”等名义所送现金共计5万元人民币（币种下同）。

　　受贿罪。2009年至2016年，何立祥利用担任成都市城乡房产管理局局长的职务便利，在工程项目承揽、工程款拨付等方面为他人谋取利益，收受财物折合共计758万余元。

　　其中，2009年至2010年，何立祥利用职务上的便利，为某建材公司负责人杨某某（2000年认识，关系密切并互相信任）在工程款拨付等方面提供帮助，杨某某表示要送给何立祥400万元好处费，基于对杨某某的信任，何立祥约定上述400万元由杨某某代为保管，需要使用时再通知杨某某。2009年9月，杨某某根据何立祥安排，将其中200万元转入以杨某某名义开设的股票账户供何立祥实际操控。2019年4月，何立祥的下属曾某向何立祥借款40万元，何立祥安排杨某某将40万元转给曾某。

　　2012年，何立祥利用职务上的便利，为商人张某公司在办理房产预售许可证等方面提供帮助。2012年5月，何立祥购买一套房产，应付购房款176.9万余元，其中53万余元由张某代何立祥支付。案发后，成都市价格认证中心认定上述房产价值为503.7万元。

　　2013年前后，何立祥利用职务上的便利，为甲公司在某项目工程款拨付等方面提供帮助，收受该公司董事长程某某所送相机1台、镜头3个。

　　查处过程：

　　【立案审查调查】2022年10月26日，经成都市委批准，成都市纪委监委对何立祥立案审查调查；10月27日，经四川省监委批准，对其采取留置措施。

　　【移送审查起诉】2023年4月26日，成都市监委将何立祥涉嫌受贿罪一案移送成都市人民检察院审查起诉。

　　【党纪政务处分】2023年5月24日，经成都市纪委常委会会议研究并报成都市委批准，决定给予何立祥开除党籍处分；由成都市监委给予何立祥开除公职处分。

　　【提起公诉】2023年6月2日，成都市人民检察院以何立祥涉嫌受贿罪向成都市中级人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2023年12月14日，成都市中级人民法院判决何立祥犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金一百二十万元。判决现已生效。

　　本案中，何立祥多次收受戴某某以打麻将“铺底分”名义所送现金共计5万元，是违反中央八项规定精神还是构成受贿罪？

　　雷暘：所谓“铺底分”，即为他人提供打麻将所用的“本金”。以“铺底分”名义收现金行为属于违反中央八项规定精神还是构成受贿罪，关键在于接受“铺底分”的人是否利用职务上的便利为他人谋取利益。经查，戴某某与何立祥一起打麻将，并非为了谋求利益而专门设置牌局，更多的是与何立祥维持关系。何立祥没有承诺或者实际利用职务便利为戴某某谋取利益的行为，因此不符合受贿罪权钱交易的本质特征。

　　此外，戴某某系律师，不属于与何立祥具有上下级关系的下属或是具有行政管理关系的被管理人员，不符合“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益”的情形，因此该5万元不能认定为受贿。虽然戴某某不属于何立祥的下属或被管理人员，但经查发现，戴某某存在介绍某房地产开发商与何立祥认识的情况，因此认定戴某某给何立祥“铺底分”的行为可能影响其公正执行公务，何立祥收受该5万元行为违反了中央八项规定精神。

　　邓怡：党员、公职人员在打麻将过程中，如果超越正常娱乐界限，可能构成违反廉洁纪律、违反国家法律法规，甚至构成受贿。本案中，何立祥在与商人老板打麻将时以“铺底分”形式收受财物，虽不具有权钱交易的性质，不符合受贿罪的构成要件，但其行为可能影响公正执行公务，根据2015年《中国共产党纪律处分条例》第八十三条规定，收受可能影响公正执行公务的礼品、礼金、消费卡等，构成违反廉洁纪律。因何立祥上述行为发生在党的十八大以后，应定性为违反中央八项规定精神。

　　2013年前后，何立祥收受程某某所送相机1台、镜头3个，该物品价值如何认定？2022年10月，何立祥因担心被组织查处，将相机、镜头转移至杨某某处，该行为如何定性？

　　雷暘：根据《关于加强和完善监察执法与刑事司法衔接机制的意见（试行）》规定，对于移送司法机关的涉案财物，价值不明的，监察机关应当在移送起诉前向人民政府价格主管部门的价格认定机构提出价格认定。在价格认定过程中，需要对涉案财物先行作出真伪鉴定或者技术、质量检测报告的，监察机关应当委托有关鉴定机构或者检测机构进行真伪鉴定或者技术、质量检测。根据上述规定，专案组通过调查，联系何立祥收受程某某所送相机的品牌总代理，对相机和镜头进行真伪鉴定，然后再由成都市价格认证中心根据该真伪鉴定对价格进行认定，最终认定该相机、镜头价值为23万元至29.25万元，按照有利于被审查调查人原则，最终认定该笔受贿金额为23万元。

　　邓怡：本案中，之所以要对相机、镜头进行真伪鉴定，是因为物品的真伪涉及何立祥受贿金额的认定。如果受贿人收受的物品，看上去是具有较高品牌价值的皮包、手表、相机，或者具有较高收藏价值的艺术品、文物，但实际是仿品、赝品且价值较低，则可能达不到犯罪数额认定标准。但是，实践中也存在收受的仿品、赝品可以认定为犯罪的情况。比如行贿人和受贿人一同购买物品，当场选定标的物，行贿人付款并直接交付给受贿人，且受贿人知道该物品购买金额的，此时该物品即使是仿品或赝品，也应当以该付款价格认定受贿犯罪数额。如果受贿人授意行贿人去购买特定物品，行受贿双方都明知该物品系仿品或赝品，也应当以行贿人实际购买的价格认定受贿犯罪数额。在上述情况下，由于受贿人主观上对行贿人利益输送的数额有明确的认知，所购买物品只是掩盖双方利益输送的媒介，该物品真伪不影响犯罪数额的认定。

　　党员应履行“对党忠诚老实”的义务，何立祥作为党员领导干部，在认为其可能受到组织审查调查的情况下，将收受程某某的相机、镜头交由杨某某保管，其目的是防止组织查到其违纪违法的证据，对专案组全面查清其违纪违法事实客观上造成一定阻碍，根据2018年《中国共产党纪律处分条例》第五十六条第（一）项规定，对抗组织审查，转移、隐匿证据的，应认定为违反政治纪律。

　　何立祥收受杨某某所送400万元，并约定由杨某某代为保管，构成受贿既遂还是未遂？

　　邓怡：经查，2009年至2010年，何立祥利用职务上的便利，为杨某某在工程款拨付等方面提供帮助，杨某某送给何立祥400万元以表示感谢，何立祥表示同意，应认定何立祥构成受贿罪。

　　在具体财物的保管方面，何立祥设置了一道“防火墙”，即其虽与杨某某达成行受贿合意，但并不直接持有财物，而是由杨某某代为持有财物，属于典型的“代持型”受贿。与“一手交钱、一手办事”的传统受贿行为不同，这类案件中行受贿双方往往心照不宣、高度默契，妄图通过迟滞交付财物等方式逃避打击。由于财物在行受贿双方间未实际交付，较难判断受贿犯罪的着手实施行为和完成状态，给认定受贿犯罪的既未遂形态造成困难。本案中，何立祥与杨某某系多年好友，杨某某公司有求于何立祥，且杨某某客观上具有支付能力，主观上具有给付该400万元的强烈意愿以期与何立祥结成利益共同体，何立祥对400万元能够实际支配控制的证据确实充分，经多次研讨最终决定针对该笔事实以何立祥受贿400万元移送检察机关依法审查起诉。

　　秦永春：何立祥收受杨某某400万元贿赂款的行为构成受贿既遂。该400万元虽由杨某某代为保管，其按照何立祥安排开设账户存入200万元供何立祥炒股，另有40万元按照何立祥的安排转账给其下属曾某使用，剩余160万元仍在杨某某处保管。该400万元中有240万元杨某某已按照何立祥的意愿使用、处分，成立受贿既遂没有争议。检察机关经审查，认为仍在杨某某处保管的160万元也应当认定为受贿既遂，理由如下：第一，行受贿双方关系密切，为规避查处风险，二人达成由杨某某代为保管贿赂款的合意。何立祥与杨某某自2000年起即有往来，多年来联系密切，相互信任。何立祥为杨某某承揽工程项目提供帮助，杨某某则提出送予其400万元，何立祥表示同意，基于对杨某某的信任并为规避查处风险要求杨某某代为保管贿赂款，杨某某允诺何立祥可以随用随取，双方达成代为保管贿款的合意。第二，何立祥基于其职权地位对杨某某具有足够的职务制约力和影响力。在案证据证明，杨某某因公司业务发展有求于何立祥，其期望与何立祥长期维持权钱交易关系并继续谋取利益。何立祥职权地位对杨某某的制约关系，足以保证杨某某成为“合格保管人”。第三，何立祥对存放于杨某某处的贿赂款具有实际控制力。根据杨某某证言，其为了对何立祥表示感谢，并期望继续谋取利益，送给何立祥400万元，虽由其代为保管，但何立祥可以随用随取，双方对此心知肚明。前述240万元的使用，证明了何立祥对杨某某所送贿赂款具有实际控制力，此外，逢年过节期间杨某某还会送给何立祥礼品礼金，继续维持关系。由此可见，剩余160万元系因何立祥尚未提出用款需求而仍保管于杨某某处，何立祥若有需要可以随时支取，可以认定其对剩余贿赂款具有实际控制力。第四，在案证据显示，杨某某具有随时支付剩余贿赂款的经济实力，不存在不能支付贿赂款的客观障碍。

　　综上，检察机关认为，何立祥对仍在杨某某处保管的贿赂款具有实际控制力，应认定其对该400万元构成受贿既遂。

　　雷暘：实践中，“代持型”受贿也有被认定为受贿未遂的情况。比如，本案中如果杨某某未将其中240万元按照何立祥安排进行使用，何立祥与杨某某关系不密切，且即将退休，对于杨某某没有足够的职务制约力和影响力，杨某某资金链断裂无法给付何立祥相关财物，这种情形则无法证明何立祥实际控制受贿款，构成受贿未遂。精准认定“代持型”受贿犯罪形态，必须结合全案证据进行综合研判、全面分析。在调取真实且稳定的主观方面证明行受贿合意证据的同时，注重调取证明受贿人收受财物及行贿人如何代持财物的客观证据。比如关于筹备财物、收受财物、代持财物、是否对财物单独保管或者对钱款建立账目、定期对账，或者虽将财物混同保管但有第三人知情及取用、处置财物的情况，等等。

　　何立祥收受张某代其支付的购房款53万余元，受贿数额如何计算，是否产生犯罪孳息，如何计算？本案在量刑时有何考量？

　　伍分玉：受贿所得是指行为人实际收受他人所送财物的数额，犯罪孳息是指由受贿财物滋生、增值而得的财产，不计入受贿所得，但应予以追缴。在职务犯罪案件中，受贿所得与犯罪孳息的认定直接关系到定罪量刑以及后续的追赃挽损工作。经审理，何立祥收受张某代其支付的53万余元购房款已构成受贿既遂，而房产增值部分依附于受贿款，不具有独立性，其法律属性为受贿孳息，不应列入受贿数额。在追缴违法所得时，对张某代为支付的购房款所对应房产份额的增值部分也应当作为犯罪孳息一并追缴。具体犯罪孳息的计算方式为：现在房屋价值503.7万余元减去原购房款176.9万余元，即得出房屋现在的总孳息326.8万余元。行贿房款占原购房款比重为30%，按同等比例折算，53万余元行贿款产生的犯罪孳息为98万余元。何立祥已主动上缴相关孳息。

　　本案在量刑时主要考虑以下因素：首先，何立祥归案后如实供述监察机关已掌握的3笔受贿事实，主动交代了监察机关未掌握的6笔受贿事实，具有坦白情节。其次，在调查、起诉和审判环节，何立祥对自己的罪行一直供认不讳，何立祥与检察机关自愿签署了认罪认罚具结书，认罪悔罪态度较好。最后，何立祥本人及亲属积极全额退赃、缴纳孳息，依法可以从轻处罚。本院根据何立祥的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，以及案发后的表现，依法决定对其从轻处罚，最终以受贿罪判处其有期徒刑十年六个月，并处罚金一百二十万元。判决作出后何立祥认罪服判，没有提起上诉。（中央纪委国家监委网站方弈霏）

原文链接：http://www.nxjjjc.gov.cn/xbnxjw/lzjy/yasf/202401/t20240103_819634.html
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