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怎样区别定性为亲友非法牟利行为

　　国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或与亲友经营管理的单位发生明显有利于对方的购销活动，或向亲友采购不合格商品，使国家利益遭受重大损失的，构成为亲友非法牟利罪。实践中，国有公司、企业、事业单位的工作人员为亲友非法牟利的行为，除了可能构成为亲友非法牟利罪之外，还可能涉嫌贪污罪，受贿罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，非法经营同类营业罪等罪名，须加以辨析厘清。

　　为亲友非法牟利罪与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪之区分。国有公司、企业、事业单位的工作人员，由于滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。两罪的犯罪主体重合，行为手段相似，主要区别有以下两方面：一是客观行为不同。为亲友非法牟利罪的客观行为只限于前述三种情形，即利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或与亲友经营管理的单位发生明显有利于对方的购销活动，或向亲友采购不合格商品。而国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的客观行为，是一般的滥用职权行为，规制的行为手段更多、范围更广。如某国有公司人员涉嫌为亲友非法牟利罪的行为，同时也符合国有公司人员滥用职权罪的构成要件，属于一般规定与特殊规定的法条竞合，应按为亲友非法牟利罪认定。再如，某国有公司人员出于为亲友非法牟利的目的，实施了前述三种情形以外的滥用职权行为，致使国家利益遭受重大损失，则即使其客观上实际为亲友牟取了利益，也仍应认定为国有公司人员滥用职权罪，并适用“徇私舞弊”从重情节。二是立案标准存在差异。两罪在造成有关单位破产或停业停产6个月以上等损失情形的立案标准相同，但在造成经济损失的立案标准数额上存在差异。为亲友非法牟利行为造成国家直接经济损失10万元以上的应予立案，且在损失无法计算时，可直接以其亲友非法获利数额20万元以上作为立案标准；而国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的立案标准为造成国家直接经济损失30万元以上。

　　为亲友非法牟利罪与非法经营同类营业罪之区分。国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，构成非法经营同类营业罪。实践中，有的非法经营同类营业行为与为亲友非法牟利行为出现交叉，较易混淆。二者主要区别有以下两方面：一是犯罪主体差异。为亲友非法牟利罪的犯罪主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员，范围相对更广。而非法经营同类营业罪的犯罪主体范围较小，仅规制国有公司、企业的董事、经理。二是经营活动差异。为亲友非法牟利罪一般表现为在本单位的经营管理活动中，利用职务便利将本单位的盈利业务交由自己的亲友经营，或与亲友经营管理的单位发生明显有利于对方的购销活动，并不要求行为人在亲友经营管理的单位中有具体经营行为。而非法经营同类营业罪一般要求行为人在同类营业的企业中，有积极的经营活动或“为他人经营”的具体作为，如利用本国有单位经营的信息，为自己实际经营的同类私企牟利。

　　实践中，有的国有公司董事、经理利用职务便利，以明显高于市场的价格，向亲友经营的私企采购商品，同时参与亲友私企经营并持股、从中获取非法利益数额巨大，使国家利益遭受重大损失。此种情形构成为亲友非法牟利罪，还是非法经营同类营业罪？笔者认为，若该采购活动不属于国有公司的业务经营范围，而只是日常后勤采购，则属于为亲友非法牟利。若该采购属于本国有公司的经营范围，则上述一行为同时触犯两罪，应择一重罪处罚。此外，有的国有公司董事、经理利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友经营，同时自己也参与经营，最终给国有公司造成了重大损失，此种情形也同时具备了两罪构成要件，也应择一重罪处罚。

　　为亲友非法牟利罪与贪污罪之区分。特殊情况下，为亲友非法牟利罪可转化为贪污罪。如，有的国有公司中的国家工作人员利用职务便利，通过为亲友非法牟利罪的三种行为手段，侵吞国有财产，在数额均达到相应立案标准的情况下，应认定为贪污罪还是为亲友非法牟利罪？可从以下两方面区分认定：一看是否有真实经营行为。若行为人假借与亲友经营管理的单位进行购销活动的名义，实际不存在购销等经营行为，仅通过在亲友单位“走账”等方式，将国有公司的利润等国有财产转移、截留，则应认定为贪污。实践中也可结合亲友经营管理的单位成立的时间节点来判断，如有的行为人的亲友经营的公司临时成立，且经营不属于客观需要，只是为了截留国有资产而虚构、人为故意增设，应定性为贪污。二看是否承担市场风险。为亲友非法牟利中，行为人将国有单位的优势商业机会，提供给亲友进行了实际经营活动，亲友经营管理的单位实际承担了一定的市场风险。而贪污行为中，有的亲友经营管理的单位看似有经营活动，但实际在该“经营活动”中并无市场风险，属于人为增设中间环节截留国有财产，获取的所谓“购销差价”实为国有财产一部分。实践中还需注意的是，若国有公司中的国家工作人员与其亲友共谋，内外勾结，借经营活动之名，行侵占公共财物之实，则该国家工作人员与其亲友构成贪污罪的共犯。（陈剑玲 作者单位：福建省厦门市纪委监委）

　　

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