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区分行为类型 把握虚拟盘交易案件定性

　　司法实践中，伴随着网络金融的发展，虚拟盘交易案件呈上升趋势。所谓虚拟盘交易，是指通过建立或借用他人没有真实交易资质的平台，以各类形式的对外推介，以高收益率、高回报率、高杠杆率等为诱饵，吸引投资人到虚拟盘平台投资股票盘、期货盘等交易。平台向投资人交付的为虚拟平台账户，该账户不与真实的证券等市场连接，仅能通过该虚拟平台进行内部交易。虚拟盘交易的特点有四：一是有稳定的组织架构，通常以资产管理公司、投资交易公司名义设立，利用公司的管理体制运作，有高级管理者或股东以及寻找、引诱客户的具体业务员。二是不实际接入实盘交易且对投资人隐瞒了该情况，以获取更多投资人的信任。三是设置更高的强制平仓线，从而加大投资人被强行平仓的概率，以增加交易的次数。四是缺少对投资人的实质适格审查。虚拟盘交易作为一种行为模式，判断行为人的行为是否构成犯罪及构成何罪，要看其经营的实体内容。若虚拟盘交易中，经营证券、期货、外汇，其本身就属于非法经营行为，一旦达到了相应非法经营数额或违法所得数额，根据刑法第225条规定，即构成犯罪。但在司法实践中，涉虚拟盘交易刑事案件在定性上存在分歧，原因在于虚拟盘交易所涉及的行为类型多种多样，无法一概而论。

　　夸大、虚构盈利数据，诱骗频繁交易型。在此交易模式下，业务员使用虚假的盈利截图、曲线等，以高额回报引诱投资人在虚拟平台投资。在投资人投入资金后，业务员继续充当技术指导，利用虚假盈利信息，诱导股民或投资人频繁进行交易，收取高额交易费用。虚拟平台使用的数据有随机的数据，也有来自实盘的数据。在交易过程中，平台方为了尽量多地收取交易手续费，还会设置高位的强制平仓线。投资人中多数亏钱，但也有盈利者。有观点认为，业务员的欺骗行为仅是制造了虚拟盘的盈利假象，该假象并没有直接造成投资人损失，而最终导致投资人损失的是投资行为，该损失和业务员的欺骗之间，不存在刑法上的因果关系。同时，此模式下使用的数据，是随机生成的数据，甚至是实盘的真实数据，没有相应的欺骗行为甚或操控行为，不符合诈骗罪的基本构成。股民或投资人中存在盈利者，也说明了该欺骗行为与损失之间，没有必然的因果关系。若数额达到法律规定，该行为可考虑认定为非法经营罪。对此，笔者认为，平台方在引诱投资人进入平台交易时，其目的就是骗取股民或投资人的交易费用，最终获取的也是投资人的交易费用。股民或投资人系“仿佛自愿”支付交易手续费用，实际上是被欺骗所致。加之设置的高位强制平仓线，更增加了股民被迫交易概率，两者之间应认为具有刑法上的因果关系。这种因果关系只要达到高度盖然性即可。部分投资盈利也在平台的“谋划”之中，亦是业务员对外虚假盈利宣传的手段。

　　利用实盘数据，与股民资金对赌型。此种模式与前一种模式大致相同，主要区别在于为规避法律风险，业务员在交易过程中，不对股民进行技术指导，避免对投资人行为造成影响。平台方通过虚拟盘中持有对手盘等手段，与投资人进行资金对赌。此种交易模式看似进行了公平交易，实践中存在较大争议，也往往是案件中被告人的主要辩解理由。有观点认为，虚拟平台虽没有告知股民其所在的平台未实际接入实盘，存在一定程度的欺骗。但在虚拟盘中，股民可以自由选择投资方向，自由出入资金，平仓线虽设置偏高，但股民对此也是明知的。虚拟平台与股民进行纯粹的资金对赌，不具有非法占有的目的，以非法经营罪或开设赌场罪认定更为妥当。笔者认为，此类案件不能一概而论，不能认为进行资金对赌，就不具有非法占有的目的，应当具体分析对赌双方能否进行公平交易。如，平台方使用的资金来源为其真实持有并且实际入金，在对交易信息公平知悉的情况下，与股民进行资金对赌。此种方式虽入金时存在欺骗成分，但交易环节并无进一步欺骗行为，双方此时是在公平的情况下进行“赌博”，不能体现非法占有的目的，以开设赌场罪认定为宜。又如，平台方使用的资金来源并非其真实持有，而为其直接通过修改其控制的虚拟系统数据而得，或者虽然使用的是真实交易数据，但却延迟性或选择性地告知投资人真实交易数据，使得交易双方处于严重不对等的状态，类似于在赌博中“出千”，所以该行为不应认定为“赌博”，而是平台方的诈骗行为。

　　操控数据走势，提供反向操作建议型。此种模式在实践中比较常见，特别是在石油、贵金属虚拟盘案件中较多。在该模式下，投资人入金后，业务员会建立专门的微信群。除了业务员会充当技术指导外，在群中另有专门人员冒充“专家”“投资顾问”等，给投资人提出各类投资建议，发布虚假盈利截图，引诱投资人按照其建议进行投资。平台方则会对数据走势进行控制，先以小利引诱，然后再将数据控制在投资人的对手方向，从而大量获利。此种操作模式定性较为明确，一般以诈骗罪认定。值得讨论的是，提供反向操作建议时，依然有部分投资人没有按照其建议投资，该部分是否应当认定为犯罪金额？笔者认为，向投资人发布虚假盈利消息即是诈骗行为的着手，只因投资人没有听信而未能得逞的，应认定为犯罪未遂。

　　（作者单位：上海市人民检察院第二分院）

原文链接：https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202310/t20231011_630206.shtml
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