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涉银行卡的帮信罪与掩隐罪如何区分

　　

　　文/汤智

　　江苏省高邮市人民检察院

　　在当前司法实践中，对于涉银行卡的掩饰、隐瞒犯罪所得罪（以下简称掩隐罪）与帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）存在区分疑难、认定犯罪数额标准多样、证据标准难以把握等问题。其中，如何精准定性更是司法实践中的首要问题。

　　案例

　　行为人甲向上游犯罪嫌疑人乙出售银行卡1张，获利1000元。甲提供银行卡后，当日还按乙的要求，在现场帮助刷脸数次，包括刷脸验证银行卡和转账操作。经查明，该卡被用于网络诈骗，资金流水50万元，查明诈骗被害人被骗资金10万元。

　　本案例为实践中较为常见的帮信、掩隐案件基本事实类型。对于此类存在刷脸验证、转账但获利较低的案件到底应当认定为帮信罪还是掩隐罪在实践中存在重大分歧，较为典型的有两种观点。一种观点认为，行为人甲的刷脸验证和转账操作必然发生在上游诈骗犯罪既遂之后，系转移赃款的行为，构成掩隐罪。另一种观点则认为行为人甲提供的系帮助支付结算行为，构成帮信罪。

　　事实上，这两种观点主要关注的都只是客观行为的评价，而并未涉及主观故意的判断。在上游资金类型确定系诈骗犯罪所得的前提下，对于提供银行卡及相关的帮助行为来说，其实绝大部分认定为帮信罪的帮助行为都或多或少地覆盖到诈骗资金到账之后（即诈骗犯罪既遂之后），对于诈骗犯罪所得客观上起到了转移赃款、掩盖资金性质的作用。即便是提供卡的行为发生于诈骗犯罪实行行为之前，但是提供的银行卡所起到的对犯罪的促进作用也会覆盖到诈骗既遂之后。

　　因此，从客观层面来看，大量案件的行为存在混同性，并不能准确有效地划出帮信罪与掩隐罪的界限。所以，区分这两个罪名应从客观行为回到主观故意。帮信罪与掩隐罪在入罪门槛、法定刑的巨大差异，说明二者在客观行为基本无差别的情况下，主观故意应当存在一定的位阶，即帮信的主观故意所要求的明确程度、追求犯罪结果的恶性影响均要低于掩隐罪。

　　从阶层关系来看，帮信罪的明知程度只需要达到概括的明知账户内资金来源于信息网络犯罪，而掩隐罪的明知程度则需要达到相对较为明确的明知账户内资金是犯罪所得及其收益。

　　司法实践中，有相当数量的嫌疑人并不会主动供述其主观明知情况，甚至其主观心理活动司法人员也无法具体去核实。因此，相关司法解释和规范性文件明确了从客观行为推定主观明知的路径，从这个角度分析，司法人员通过对客观行为的审查并不是为了通过客观行为来区分帮信罪与掩隐罪，而是从其客观行为来对嫌疑人的主观明知进行司法推定，进而根据嫌疑人的主观明知程度来确定应对其认定的罪名。

　　具体来说，在认定帮信罪主观明知时需依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称帮信解释）第十一条，《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》（以下简称断卡纪要一）第一条，《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称断卡纪要二）第四条等相关规定来进行判断。简言之，认定帮信罪需要犯罪嫌疑人认识到被帮助对象系实施违法犯罪活动，但不要求犯罪嫌疑人供述认识到系“信息网络”犯罪。

　　而认定掩隐罪，则需要嫌疑人明确明知是犯罪所得或者嫌疑人虽未供述但其客观行为可以推定嫌疑人明知是犯罪所得及其收益。具体的推定规则在2009年《最高人民法院关于洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、2016年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称电诈意见）第三条（五）、电诈意见二第十一条均予以了规定。

　　其中在上述司法解释和规范性文件规定的情形里，经过归纳在银行卡犯罪中涉及的，主要有以下九种情形：1.知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；2.通过使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物的；3.帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转的；4.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户、收款码、网络支付接口等或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的；5.为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的；6.以明显异于市场的价格，通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的；7.协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；8.协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；9.其他可以认定行为人明知的情形。

　　经过分析和合并同类行为，我们可以将以上九种情形归结为三类，分别是直接明知（1、8）、手段极为异常（3、6、7）、手段本身违法（2、4、5）。其中部分情形则兼具了手段异常和违法，如第4种情形。

　　换言之，只有当嫌疑人的主观明知程度超过帮信罪要求时，嫌疑人才进入需要作为犯罪处理的范围，当有证据进一步证明或者可以推定嫌疑人的主观明知达到了掩隐罪主观明知程度时，才能以掩隐罪认定。

　　在司法实践中，对于涉银行卡的网络犯罪，影响认定帮信罪、掩隐罪和上游犯罪共犯的因素还有银行卡中资金类型属于赌资等违法资金还是诈骗犯罪资金以及与上游犯罪分子是否存在共谋等因素。将这些因素都纳入整体考虑之后，则对网络犯罪完整的考量思路则可以归纳为一个三步走的阶层分析方法。

　　在存在供卡行为的前提之下，以上游本犯为赌博类犯罪和诈骗罪为例。第一阶层是考量银行卡、账户中的资金类型，如果是赌资则进入帮信罪；如果是诈骗资金，则进入第二阶层。第二阶层是考量提供帮助行为的时间节点，如果是上游犯罪既遂之前，则进入帮信罪与诈骗罪共犯区分方向的第三阶层；如果是上游犯罪既遂之后，则进入帮信罪与掩隐罪区分方向的第三阶层。第三阶层是考量主观故意，在帮信罪与诈骗罪共犯区分方向，如果嫌疑人与上游本犯存在事先通谋则认定为诈骗罪共犯，如果无事先通谋则认定为帮信罪；在帮信罪与掩隐罪区分方向，如果有证据证明或者足以推定嫌疑人主观上能够认识到是犯罪所得，则认定为掩隐罪，如果达不到上述主观明知程度，则认定为帮信罪。

　　在以上阶层论运用时，另外有一点仍需注意的是上游本犯是可以包括掩隐罪行为的。如果与上游掩隐罪嫌疑人存在事先通谋则根据共犯原理认定掩隐罪共犯，虽无通谋但能够证明或者推定明知的也仍然可以独立构成掩隐罪。

　　综上，在涉银行卡的网络犯罪认定过程中，客观层面主要考量的是资金类型和提供的帮助行为发生作用的时间节点，并非根据客观行为模式来确定罪名。客观行为模式在帮信罪、掩隐罪区分中并无明显而确定的界限，其价值更多的是根据客观行为模式来推定嫌疑人的主观明知到底到了什么程度，以主客观相一致的定罪思路来实现罪责刑相符的刑法基本原则要求。

原文链接：http://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/202309/t20230908_1547884.shtml
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