政讯通中心

芭比历“险”记 | 知产办公室

　　这个夏天

　　《芭比》真人电影正在热映中

　　粉红风暴席卷银幕

　　“多巴胺”配色

　　不仅吸引了小朋友的注意

　　也让大人们追忆起了

　　自己的童年“玩伴”芭比娃娃

　　时至今日，全球仍有大量风格、造型不同的芭比娃娃正被生产、销售，走向千家万户。不法分子朱某瞅准商机，仿造相似的芭比娃娃出口、内销，创业5年而“中道崩殂”，把自己和整个公司拖下了水。5月26日，静安区检察院依法以涉嫌侵犯著作权罪对A公司、A公司实际负责人朱某提起公诉。

　　庭审现场

　　8月16日，静安区法院一审以侵犯著作权罪判处朱某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；判处被告单位A公司罚金人民币五万元。

　　

　　案

　　情

　　介

　　绍

　　

　　一波三折 鉴定结果互相矛盾

　　2021年4月6日，芭比娃娃的权利人美泰公司在中国的知识产权代理方报案称，A公司在网络上销售侵犯芭比娃娃品牌著作权的玩具作品，涉案金额近100万元。当日，公安机关查扣A公司涉案产品32款，共1.4万余件，后对A公司老板朱某及其员工立案侦查。审查逮捕阶段，权利人递交了甲鉴定机构的报告，认定A公司的13款产品与芭比“CEO”头雕及相关组合造型的设计要素构成实质相同，侵犯了美泰公司的著作权。“CEO”头雕是芭比娃娃的一款里程碑式头雕，因其在1999年发行的第75个职业——CEO首次使用而得名，标志着芭比的品牌调性步入2000年千禧新时代。有了鉴定报告的支持，案情似乎明朗起来。

　　然而事情远没有这么简单

　　犯罪嫌疑人的律师紧随其后

　　也寄来了一份乙鉴定机构的鉴定报告

　　上面白纸黑字赫然写着“不相同”

　　截然相反的两份鉴定意见

　　在检察官头脑中刮起了风暴

　　朱某辩称自己的玩偶在制作过程中只是参考芭比娃娃的形象，并非1:1仿造。“我们的每一个娃娃都有自己的设计，脸型还参考了网球明星莎拉波娃。”仿造真人的玩偶娃娃，能做的改动并不多，朱某及其律师坚持“没有侵犯芭比娃娃的著作权，如果太像的话，可能是外观专利。”甚至，朱某还拿出了2021年申请的一款头雕著作权登记证明，试图“自证清白”。

　　案情并不复杂

　　难的是认定

　　检察官重新梳理拆解

　　从“著作权”和“侵犯”两个关键词入手

　　提出了本案最具争议的两个焦点问题

　　美泰公司是否拥有芭比娃娃的著作权？换句话来说，芭比娃娃是作品吗？

　　

　　假如第一个问题回答“是”，那么A公司的玩偶是否与芭比娃娃实质性相似，构成复制关系进而侵犯其著作权？

　　接下来

　　这两个问题又该如何解答？

　　意见不一 “作品”究竟该如何认定？

　　著作权的保护对象是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。“著作权刑事案件在实践中常常需要提前明确著作权的权属。美泰公司没有任何在先判决支持，鉴定意见又互相矛盾。”尽管艰难，检察官仍下定决心啃下这块“硬骨头”，“权利人和行为人的权益我们都会依法公正地保护，不枉不纵，慎之又慎。”

　　

　　权利人的主张宽泛且多变，给案件办理增加了难度。蛇打七寸，检察官主动出击引导取证，要求调取权利人主张被侵权的作品设计图纸等书证和独创性说明，明确其主张范围，同时要求犯罪嫌疑人提交被扣押的32款产品设计图纸等证据，试图在一团乱麻中理出一个清晰框架。

　　侵权款芭比真假对比图

　　经过补充侦查，权利人提供了包括芭比娃娃头雕在内的十款玩具的设计图纸、创作过程等书证，检察官认真审查境外证据调取的真实性，通过增加使领馆认证等方式确保境外证据调取符合刑事诉讼法律规定。

　　

　　面对法律适用的难题，检察官拿出了学者埋首纸卷枯灯的韧劲，细细搜寻能作参考的国内外类似判例。“什么是作品？听上去很哲学的问题，却是我们需要攻克的首要关键。”检察官如是说道。

　　为什么如此难以判断

　　 芭比娃娃是否是作品呢？

　　01

　　首先，不同于小黄人、奥特曼这类抽象的形象，仿真的特质导致这类娃娃并没有非常鲜明的独创性，超脱人体发挥创造力的空间十分有限。

　　02

　　其次，有观点认为芭比娃娃并非雕塑、画作等纯粹的艺术品，而是具有实用功能的玩具，因其实用性与艺术性分离的认定复杂导致著作权认定争议较大。

　　

　　面对这样的疑难复杂问题，棋错一着，满盘皆输，必须慎之又慎。承办检察官多次商请上级检察机关、召开各级知产条线检察官联席会议，分析研判争议焦点。众人意见不一，有人认为芭比娃娃全都不能构成作品，也有人认为头雕可以称为作品，还有人认为只有整体造型才能构成作品。

　　检察官不忘引入“外脑”，利用院内早先探索建立的“专业导师”制度，先后向华东政法大学法律学院王迁教授、同济大学上海国际知识产权学院许春明教授请教。“独创性表达到哪里，著作权保护就到哪里。”教授们都认可芭比娃娃作为美术作品的独创性价值。

　　

　　一千个人心中有一千个哈姆雷特。此时，检察官不仅需要听取百家之言，更需要拥有独立判断的魄力。检察官认为尽管仿真娃娃取材于现实，但其艺术性远高于实用性，不管是脸部还是整体场景造型都具有审美意义的独创性表达。因此，芭比娃娃的脸部是作品，整体也是作品。

　　

　　第一个问题迎刃而解

　　下一步，更是如履薄冰

　　

　　拨云见日 探索更优判定标准

　　审查起诉阶段，权利人和犯罪嫌疑人又各自提交了新的鉴定报告，面对两份不同的鉴定结论，为了确保鉴定的公信力，检察官要求公安机关补充鉴定。5份来自不同机构的鉴定意见摆在眼前，因其比对方式不同，结果便不尽相同。联席会议上，众人意见仍未达成一致。教授则认为，哪怕只是套装里的一个组件，也应当受到保护，但他们也提出，从刑事打击的必要性来看，需要更为慎重。

　　

　　“从刑事犯罪角度来说，一个组件复制500件，和娃娃整体场景复制500件，在法律层面评价是一样的。”检察官颇不赞同地摇了摇头，“大家都说作品独创性不分高低，但这真的可以在刑事处罚角度同等评价吗？”她想起了教授所举的例子，一部3小时电影是视听作品，一个10秒短视频也是视听作品，两者是否能够同日而语？对承办检察官来说，答案显然是“不”。

　　

　　为了找到更合适的判定标准，检察官沉浸在不同行业的判例中，其中计算机软件和小说相关侵权案件中的“比例原则”给了检察官很大启发。这几个判例中，由于计算机软件作品和小说作品都被犯罪嫌疑人修改过，审判时相似度超过70%即认定构成复制关系。检察官借鉴后决定根据独创性程度、相似元素占整体比例等因素进行综合判断。

　　

　　复制关系的认定在于接触可能与实质性相似，根据前述权利人提供的10款和犯罪嫌疑人提供的对应产品创作过程相关证据，检察官一一比对了双方的创作时间，证实除自行车、跑车外的其他产品均为权利人独立创作且发表在先。而朱某等人的聊天记录中，明晃晃写着“按照这款先改成美泰的包装形式”“胸部要像美泰一样”“缝线按美泰的”，着实打得一手好算盘。

　　朱某等人的聊天记录

　　鉴定意见只是参考，罪与非罪的判断需要检察官更加审慎。检察官将10款产品按照独创性声明逐字逐句比对并一一写下比对结果，按照前述比例原则，剔除相似度比例较低的几款，最终筛选出一款椰林树影风格的阿丽莎娃娃。这款娃娃在服装、人物姿态、摩托车造型等方面高度重合，极细微处略有差异，但并未造成整体审美风格变化，整体构成实质性相似。

　　侵权款芭比真假对比图

　　经审查，2016年起，A公司未经著作权人许可，生产制造与芭比娃娃构成复制关系的仿真娃娃，并通过网店等途径销售。其中，阿丽莎娃娃与CNB33款芭比娃娃构成复制关系，侵权复制品数量共计1997件。

　　检察官释法说理

　　经过释法说理，犯罪嫌疑人也深深意识到了自己对法律的浅薄认知，明白了著作权保护的更深内涵，自愿认罪认罚。

　　

　　案件进入了尾声。检察官综合考量后，认为A公司以单位名义对外销售玩具，违法所得归单位所有，并未以实施犯罪为主要活动，符合单位犯罪条件，追加A公司为犯罪单位，朱某为直接负责的主管人员，其余4人为其他直接责任人员。秉持宽严相济的刑事政策理念，检察官区分了主从犯，对A公司和朱某提起公诉；考虑到4名员工犯罪作用较小、情节较轻，作相对不起诉处理。

　　

　　

　　异地协作 检察建议堵漏建制

　　案结不等于事了。检察官跳出“就案办案”思维，决定针对涉案企业“把脉开方”，把办案效果放到最大。

　　检察官去仓库调查

　　经过详细调研，检察官发现，A公司所在地广东省汕头市澄海区是全国闻名的玩具生产和出口基地，先后被认定为“中国玩具礼品之都”“中国玩具礼品出口基地”，产业集聚形成规模效应，而A公司的案件在行业内产生了不小影响。检察官意识到，对A公司进行合规治理，能够起到警示教育的作用，促进整个行业健康发展。

　　

　　A公司在法律风险防控意识、企业经营管理体系等方面存在诸多问题。为了进一步营造良好的营商环境、保护知识产权创新发展，检察官拟就了检察建议书，发往涉案企业所在地的检察机关征求意见。检察建议书中详细列明了A公司存在的问题和相应对策，建议A公司对全体员工开展法律培训，提高守法经营责任意识；树立企业诚信经营观念，增强企业合法经营文化建设；增设专业法务管理部门，制定完善的企业经营规章制度，并对重大事项的决策等管理行为进行监管和审查等，从增强个人法律意识到企业文化建设，再到进一步建章立制，提纲挈领，精准施治。

　　

　　这份检察建议书获得了汕头市澄海区人民检察院的认可，也表示将全力支持配合，共同为企业发展保驾护航。

　　

　　7月28日，静安区检察院收到了A公司的回函，表示公司已第一时间按照检察建议逐一对照自检，从生产经营全流程提高守法经营责任意识、建立专业法务部门并聘请知产领域专业律师严格把控、树立企业诚信经营观念并制定违规处罚制度，提出了详细整改方案，展现了合规守法的决心。

　　

　　从办理一起案件，到规范一家企业，再到警示一个行业，检察官主动向前迈了一步，异地携手强化知识产权保护，护航民企创新发展。

　　不同于以往在扑朔迷离的案情中抽丝剥茧、追查真相，这一次，检察官下足了“走针”功夫，以绣花般精细的研判比对，让一个疑难复杂案件柳暗花明。该案的办理对非一比一精准复制类的侵犯著作权案件提供了认定思路，同时对于侵犯著作权民刑交叉案件的刑事认定具有首例意义。

　　（文中涉案人员均为化名）

　　

供稿 | 静安检察

　　

　　

原文链接：https://mp.weixin.qq.com/s/BsP3o5gC46sLNNGyLHdxQQ
[免责声明] 本文来源于网络转载，仅供学习交流使用，不构成商业目的。版权归原作者所有，如涉及作品内容、版权和其它问题，请在30日内与本网联系，我们将在第一时间处理。