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我国刑法中的情节犯研究 | 理论集萃 · 法律新视界

　　

　　

　　

　　

　　

　　

　　

　　

　　作者：张庆立

　　上海市松江区人民检察院第六检察部副主任、四级高级检察官，法学博士、法学博士后，上海青年法学法律人才库成员。独著《我国刑法中的情节犯研究》，合著《资本市场行政执法与刑事司法衔接机制研究》，在《东方法学》《华东政法大学学报》等刊物发表调研文章100余篇，参与省市级以上研究项目10余项，荣立个人三等功、个人嘉奖等。

　　

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　　张庆立：《我国刑法中的情节犯研究》，中国检察出版社2022年版。

　　

　　

　　所谓情节犯是指刑法分则明确规定的，以“情节严重”或“情节恶劣”作为犯罪成立必备要件的犯罪类型。因此，情节犯既不包括情节加重犯和情节减轻犯，也不包括情节已经被具体化了的数额犯、结果犯、具体危险犯。情节犯的本质并非片面地扩大犯罪圈或片面地限缩犯罪圈，而是充斥着扩大犯罪圈和限缩犯罪圈的矛盾纠缠，考虑到刑事立法日益精细化的趋势和对人权保障理念的坚守，应逐渐弱化情节犯扩大犯罪圈的机能。针对实践中“情节犯乃总则但书规定的具体化”“情节犯只能成立故意犯罪”以及“情节犯不存在未完成形态”等误解，应明确：情节犯之情节规定不同于总则的但书规定，前者属于整体评价部分充足即可的积极要件，而后者属于整体评价一体充足方可的消极要件；情节犯的主观方面也可以包括过失，刑法规定的过失情节犯，并非立法疏漏；故意情节犯原则上存在未完成形态。

　　

　　

　　情节犯乃我国刑事立法之特色，现行刑法中情节犯的罪名数量多达135个，除危害国家安全罪外，其他九章均设有情节犯，而且情节犯的法定刑囊括了所有的刑罚种类。从横向看，情节犯立法存在“多为侵害社会法益的犯罪”“严重型情节犯占绝对多数”“多档法定刑的情节犯与单档法定刑的情节犯基本平衡”“亲告罪数量不变但比例进一步降低”“多为超过三年有期徒刑的重罪”“纯正的情节犯占绝对多数”等特点。从纵向看，情节犯立法呈现“罪名数量逐渐增多”“刑罚配置趋向从重”“增加的情节犯以侵害非个人法益为主”“增加的情节犯多配以重刑”“多以增设新罪名的方式增加情节犯”“结果犯、行为犯、数额犯调整为情节犯和情节犯调整为数额犯、行为犯、结果犯并存”等立法趋势。由此可见，我国情节犯立法不仅没有废除，反而有进一步扩大的趋势。针对立法不完善的问题，建议采用“总则要素限定+列举式的非纯正情节犯”的方式予以改造。

　　

　　

　　截至目前，已由相关司法解释规定的情节犯数量为90个，另有45个情节犯没有相关司法解释的规定。根据现有司法解释的规定，情节犯的情节要素主要包括了数额、手段、后果、对象、次数、损失、再犯、主观、伤害、影响、拒不、时间、主体、自伤、地点、用途、人起次、条件、危险、其他共20个要素。总体上呈现情节要素的主客观综合性、情节要素的客观主要性、情节严重和情节恶劣的要素相异性、个别情节认定的复合性、情节要素的开放性等特点。目前，理论界对兜底要素、人身危险性要素、主体和主观要素、影响和自伤要素、事后要素的正当性问题提出了不同程度的质疑，司法解释对上述19种相对明确要素的规定也存在一些具体适用方面的问题。建议紧紧围绕“行为社会危害性的添加”这一最本质的角度予以妥当地回应。

　　

　　

　　我国传统刑法理论往往将情节犯之情节要件视为犯罪构成四要件下的客观方面的一部分。这一做法在理论界早有质疑，质疑的观点主要包括整体评价要素说、罪量要素说、客观处罚条件说、犯罪成立消极条件说、可罚的违法性说、不法含量（情节犯之情节）与不法含量程度（情节犯之情节严重）区分说，以及当罚性罪量与要罚性罪量区分说等。事实上，上述对情节犯之情节的定位都是采取了整体定位说，这有将复杂问题简单化之嫌，并不符合情节犯之情节要素的复杂性这一现实，建议采取分解定位说，在传统犯罪论体系下，情节犯之情节可以分散归属于犯罪构成四要件。在德日阶层论体系下，情节犯之情节要素可以分散归属为违法有责的要素、客观处罚条件的要素，以及人身危险性要素、修正的犯罪成立要素、事后表现要素等其他可罚性的要素。

　　

　　

　　当前，风险社会已是阳光照进现实。对于风险刑法必须认识到：即使支持风险刑法的观点，也应看到风险刑法本身也存在风险；即使赞成风险刑法的立法，也应注意将其限制在合理的范围之内。考虑到我国并非全面的风险社会，且面对社会安全和人权保障双重任务叠加的现实，以及风险刑法的安全追求容易侵害自由，而风险刑法本身又不一定是应对风险社会的妥当策略，故需要在刑法立法上对风险刑法予以适当限制，通过机能化改造的情节犯恰恰可以为限制风险刑法提供参考方案。

　　

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